Les contrats de
partenariats public-privé outil de bonne gouvernance
Public-private
partnership contracts as a tool for good governance
Zakaria GARNO/ Docteur en Droit - Ex
cadre bancaire - Consultant Expert judicaire
Zakaria GARNO
Introduction
Le Maroc
a réalisé de grandes avancées en matière de développement économique et social
à travers notamment la diversification du tissu productif national, un meilleur
maillage en termes d’infrastructures et d’équipements et la diminution
progressive des inégalités territoriales et sociales. Pour améliorer la
productivité du tissu économique, attirer davantage l’investissement privé
national et international et réduire les coûts des facteurs, le développement
des infrastructures constitue une prérogative nationale qui permettra au Maroc
d’être un maillon fort dans les échanges commerciaux internationaux et
notamment entre les continents africain et européen et dans le pourtour
méditerranéen.
Dans
cette vision, les pouvoirs publics ont fait le choix d’accroitre l’effort
d’investissement public pour consolider l’offre en infrastructures et services
de qualité, à travers l’augmentation des budgets d’investissement de l’Etat et
de ses démembrements et ce, par le recours au partenariat public- privé (PPP)
pour profiter des atouts et des capacités d’innovation, de financement et de
gestion du secteur privé.
Le
secteur privé au Maroc a atteint une maturité dans la quasi-totalité des
secteurs de l’économie nationale disposant de grandes capacités techniques et
financières. Une ouverture novatrice et variée sur le secteur privé est
aujourd’hui immanquable à travers le développement de divers Partenariats
Public-Privé (PPP) pour la réalisation de l’investissement public,
particulièrement au niveau régional, pour la fourniture de services et
d’infrastructures administratives, sociales et économiques.
Aussi, la
nouvelle loi spécifique au PPP, entrée en vigueur en 2015, a-t-elle pour objet
de définir un cadre général unifié et motivant au développement des
Partenariats Public-Privé au Maroc au profit de l’Etat, des Etablissements
Publics de l’Etat et des Entreprises Publiques dans différents secteurs
d’activités.
Le
Partenariat Public-Privé est défini par la loi comme un aspect de coopération
par lequel l’Etat, les Etablissements Publics de l’Etat et les Entreprises
Publiques dénommés « Personne Publique » confient à des partenaires de droit
privé dit « Partenaire Privé », à travers un contrat de durée déterminée
dénommé «Contrat de Partenariat Public-Privé», la responsabilité de accomplir
une mission globale de conception, de financement de tout ou partie, de
construction ou de réhabilitation, de maintenance ou d’exploitation d’un
ouvrage ou infrastructure ou la fourniture de services nécessaires à la
fourniture d’un service public.
Ce cadre légal et réglementaire repose
essentiellement sur le développement d’une nouvelle culture de la gestion de la
commande publique, fondée sur l’évaluation préalable des besoins, l’analyse des
performances, la maîtrise des coûts et le partage optimisé des risques.
Ainsi,
cette approche partenariale permet de bénéficier des capacités d’innovation et
de financement du secteur privé, de fournir un partage optimisé des risques en
attribuant les responsabilités à la partie la mieux à même de les assurer le
plus efficacement et de rémunérer les services rendus après leur effectivité et
en fonction de leur performance. Elle permet également de pourvoir une nouvelle
culture de la gestion publique basée sur l’évaluation des besoins, l’analyse des
performances, la capitulation des comptes et le contrôle des résultats.
Cependant,
une analyse des textes juridiques y afférents, soulève la question leur
pratique, la nature de ces contrats ainsi que leur régime juridique ?
Chapitre
I : vers la privatisation de service public
Aujourd’hui
d’une grande actualité, le contrat de partenariat public privé (ppp) parait
comme le dispositif de la transmutation de l’activité publique en consentant à
l’Etat de se focaliser sur ses missions essentielles, de se détacher
financièrement des services publics sur des entités privées qui contribuent au
développement durable de l’Etat. Dans cette optique nous allons analyser les
spécificités du contrat de ppp (section I), dans une seconde étape nous
tenterons d’illustrer la nature juridique dudit contrat (section II).
Section I
: Spécificités du contrat de ppp
Les
contrats de partenariat public- privé, sont des contrats globaux, par lesquels
une personne publique associe un tiers (secteur privé) au financement, à la
conception, la construction et la mise en œuvre d’équipements, et/ ou de
services qui n’ont pas une rentabilité intrinsèque substantielle et partage
avec lui les risques de cette opération, dans la durée, par une rémunération
liée à la performance.[1]
Les
éléments stables de la notion de contrat de ppp sont bien définis par la
doctrine française [2](sous-section
I), et si de nombreux de ces éléments rapprochent ledit contrat du contrat de
marché public et de la délégation de service public, il n’en demeure moins que
ces contrats ne sont pas identiques.[3]
(Sous-section II).
Sous-Section
I : Critère d’identification
Les
critères qui identifient les contrats de partenariat public privé peuvent être
résumés dans les éléments suivants : objet du contrat, la détention par le
contractant privé de privilèges de puissance publique, et le partage de
risques.
* Objet
du contrat : aujourd’hui l’activité de
service public est une activité de prestations[4]
consistant dans l’octroi de prestations à des usagers, une activité qui
peut prendre différentes formes, transport, voirie, assainissement,
enlèvement des ordures ménagères …etc.
* La
détention par le contractant privé de prérogatives de puissance publique :Les
prérogatives de puissance publique sont attribuées à la personne privée par la
personne publique, vue qu’il exerce une activité d’intérêt général[5]
et comme la finalité du contrat de ppp correspond à une finalité d’intérêt
général, et vue que ledit contrat accorde au cocontractant privé le droit de
percevoir des redevances sur les usagers, ce qui constitue au regard du droit
positif une prérogative de puissance publique[6]
toute en conservant le pouvoir de contrôle tout au long de l’exécution du
contrat de la personne publique.
* Le
partage des risques : Le partage des risques doit faire l’objet d’une clause
contractuelle, le contrat de ppp est censé assurer une répartition optimale des
risques entre l’administration et son cocontractant privé, chacun supportant
les risques qu’il maitrise mieux.[7]
Sous-section
II : Le contrat de ppp et les contrats proches
Le
contrat ppp se différencie, parfois de contrat proche par leur objet. Deux
types de contrats soulèvent, particulièrement des difficultés : les marchés
publics d’une part, et la délégation de service public d’autre part.
A- Le contrat de marché public se définit comme étant le
contrat conclu à titre onéreux par une collectivité publique pour répondre à
ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Le
contrat de partenariat public privé et le contrat de marché public se
distinguent à plusieurs niveaux : d’abord, la particularité de contrat de ppp est
qu’il constitue un mode de financement grâce principalement aux redevances
perçues sur les usagers. L’élément de rémunération auprès des usagers mène donc
à écarter toute assimilation du contrat de ppp avec le contrat de marché public
dans lequel la rémunération du cocontractant est directement perçue de
l’administration.[8]
B- La délégation de service public : Les éléments de
distinction sont nombreux. Tout d’abord le contrat de ppp apparait comme étant
un contrat auxiliaire auquel il n’est possible de recourir qu’en raison de
complexité du projet ou de son urgence. En revanche, dès lors que le service
public est délégable, la collectivité publique qui en a la charge peut recourir
à la délégation de service public, en dehors de toute condition particulière.[9]
Le contrat de ppp confie globalement le financement, la construction et
l’entretien d’un ouvrage où d’un équipement, tandis que la délégation de
service public ne comporte pas systématiquement le financement et la
construction de l’ouvrage.[10]
Par ailleurs, certains auteurs jugent que le contrat de partenariat public
privé pourrait être approprié à une délégation de service public sans prendre
en considération le critère de partage de risques qui représente un facteur de
distinction déterminant devant obligatoirement faire l’objet d’une clause
contractuelle et qu’une évaluation précise des risques doit être faite dans le
rapport d’évaluation, puis dans le cadre d’un dialogue compétitif, pour enfin
se traduire dans une clause obligatoire dans le contrat de partenariat public
privé.
En
revanche, dans la délégation de service public le transfert total des risques
s’opère par le délégataire.[11]
Section
II : Classification du contrat de ppp
Dans
cette section nous verrons à partir des différents éléments qui caractérisent
le contrat de partenariat public privé, de le placer au sein des catégories
juridiques actuelles, en particulier celle des contrats administratifs.
Au terme
des caractéristiques de contrat de partenariat public privé, on peut lui
octroyer la qualification administrative. En effet, deux critères sont
aujourd’hui requis afin de faire revêtir au contrat sa qualification
administrative, un critère organique et un critère matériel.[12]
Ce dernier est composé de deux éléments, l’un tenant à l’objet du contrat et
l’autre à son contenu.
En France
il a fallu attendre l’arrêt Epoux Bertin, pour que le caractère alternatif des
contrats administratifs soit expressément formulé : « que ledit contrat a pour
objet de confier, à cet égard, aux intéressés l’exécution même d’une mission de
service public, alors chargés d’assurer le rapatriement des réfugiés ………………,
que cette circonstance suffit, à elle seule, à imprimer au contrat dont il
s’agit le caractère d’un contrat administratif ».[13]
Au Maroc,
les rapports entre les deux éléments du critère matériel du contrat
administratif ne sont pas encore établis par la jurisprudence, vue que la
qualification administrative de contrat s’opère sur l’existence du critère
organique qui porte sur l’exigence de la participation de la personne publique
comme condition nécessaire afin de faire revêtir au contrat, la nature
administrative.
A la
lumière de ce qui précède, dire que l’élément matériel requis pour toute
qualification administrative du contrat de partenariat public privé est
présent, exige que celui-ci ait pour objet la gestion et l’exploitation d’un
service public.
La
qualification administrative du contrat portant sur un service public est
établie depuis l’arrêt époux Bertin[14]
précité, que tout contrat qui a pour objet de confier au cocontractant de
l’administration la réalisation même d’un service public a de seul fait, le
caractère de contrat administratif. Et l’objet des contrats de partenariat
public privé porte sur la participation à la réalisation du service public.
Donc, l’entreprise de qualification administrative du contrat de partenariat
public privé en droit Marocain repose, sur l’exigence de la participation de la
personne de droit public au contrat.
Chapitre
II : Contrat de partenariat : une pratique ancienne
Dans ce
chapitre, on va aborder les modèles de partenariat public privé des principales
nations d’Europe surtout la gestion directe privé des services publics qui
concerne uniquement l’Angleterre sous la dénomination de PFI,[15]
ou encore récemment sous le sigle « partenariat public privé » ppp en
France (Section I), ce type de
partenariat public privé s’est développé ces dernières années au Maroc en vertu
de la loi 86-12 relative aux contrats de partenariat public privé (section II).
Section I
: Les pratiques de contrat de partenariat public privé
Le
Royaume uni a consacré l’externalisation des services publics à travers la
private finance initiative, ce mode a été d’ailleurs repris par d’autre pays
européens notamment la France sous la dénomination de « partenariat public privé ».
A- La PFI : Un
modèle anglo-saxon:[16]
Le concept de partenariat public-privé est d’origine anglo-saxonne il a apparu
en 1984 avec la signature du traité entre la France et la Grande-Bretagne d’une
part et la société Eurotunnel d’autre part ayant pour objet du tunnel sous la
Manche.
Depuis
1995, se développe au Royaume Uni un système proche de la concession de service
public à la française, baptisé « la private finance initiative », ce mécanisme
s’apparente à une externalisation d’un service public et repose sur le principe
d’une concession à un groupe d’entreprise chargé d’élaborer, de construire, de
financer, de gérer et d’organiser la maintenance du service. L’entité « secteur
public » n’a plus la charge financière de l’opération, mais devient « acheteur
de service fournis » par exemple, les autorités publiques ne construisent plus
les autoroutes, mais achètent des kilomètres et leur maintenance... Les
montants des projets réalisés par cette technique s’élevaient à 23 milliards
d’euros à la fin 1999.[17]
Avec la PFI, c’est une ingénierie financière privée de l’investissement qui
s’est développé, à savoir les montages juridico-financiers, dont le financement
est garanti par les seuls résultats tirés de l’exploitation de l’infrastructure
elle-même, tout au long de la durée de vie, que ce soit sous la forme de
contributions budgétaires récurrentes ou paiement direct par les usagers.[18]
Un large éventail des opérations a été réalisé par la PFI tel que des routes à
péage et la construction d’hôpitaux et d’écoles.[19]
Cette formule concerne aujourd’hui tous les secteurs à tous les niveaux
d’administration sans exclusive.
B- Le contrat de
ppp : un modèle français : Au début des années 2000, sont nés en France les
contrats de partenariat public privé,[20] qui
sont définit aux termes de l’article 01 de Ordonnance n° 04-559 du 17 Juin 2004
comme suit : « les contrats de partenariat public privé sont des contrats
administratifs par les quels la personne publique confie à un tiers, pour une
période déterminée en fonction de la durée d’amortissements, des
investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale
relative au financement d’investissement immatériels, d’ouvrages ou
d’équipements nécessaires aux services public, à la construction ou
transformation des ouvrages ou d’équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur
maintenance, leur exploitation ou leur gestion, le cas échéant à d’autres
prestations de services concourant à l’exercice par la personne publique, de la
mission de service public dont elle est chargée.
- Le
cocontractant de la personne publique assure la maitrise d’ouvrage des travaux
à réaliser.
- Il peut se voir confier tout ou une partie
de la conception des ouvrages.
- La
rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne
publique pendant toute la durée de contrat.
- Elle
peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.[21]
Donc, le
terme « partenariat » s’agit d’équipement ou de service exigeant des
investissements importants qui sont assurés par la personne privée. Dès lors,
les financements privés ne seront mobilisables que si le contrat assure un
partage des risques très rigoureux tout au long de la vie, nécessairement
longue du contrat. Ceci impose que toutes les parties « administrations,
banques, opérateurs » tissent des rapports contractuelles qui déterminent avec
précisions l’ensemble des risques recensés et quelle partie les prend en
charge, et qui engagent chacun dans des participations ou des garanties
mutuelles pour l’administration.[22]
En France, la formule de partenariat public privé est limitée à des situations
répandant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache à
rattraper un retard préjudiciable ou bien la complexité du projet constituée
lorsque la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule
et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir
le montage financier ou juridique du projet.[23] -
L’objectif de contrat de ppp en France, a été conçu pour régler des questions
de financement et de construction d’ouvrages et ne vise pas à titre principal
l’activité de gestion de service public développée à partir de l’ouvrage.[24]
Section
II : L’émergence du contrat ppp au Maroc
En vertu
de La Loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé définit
dans son article premier le contrat PPP comme : « un contrat, de durée
déterminée, par lequel une personne publique confie à un partenaire privé la
responsabilité de réaliser une mission globale de conception, de financement de
tout ou partie, de construction ou de réhabilitation, de maintenance et/ou
d'exploitation d'un ouvrage ou infrastructure ou de prestation de services
nécessaires à la fourniture d'un service public ».[25]
Il est
important d’affirmer que le Maroc dispose d’une
tradition étendue à la participation du secteur privé aux missions de
service public, dès 1914 des concessions ont été octroyées dans les domaines de
la production et de la distribution d’eau potable, des infrastructures
ferroviaires et portuaires, avant d’être rachetées au lendemain de
l’indépendance en guise de recouvrement de la souveraineté nationale.
Depuis
cette date, Le Maroc a accumulé un capital d’expérience en matière de PPP, dans
son acception la plus large, dans des secteurs aussi variés que la production
de l’énergie électrique, l’irrigation, le transport autoroutier, ferroviaire, la
gestion et l’exploitation portuaire, le transport urbain, la distribution d’eau
et d’électricité, l’assainissement et l’épuration des eaux usées, la collecte
et le traitement des déchets…etc.
Aujourd’hui,
le Maroc dispose de tout l’arsenal légal et réglementaire relatif
aux contrats PPP mis en place en 2015. Celui-ci tire les leçons de la
longue expérience du Maroc en matière de concession et de PPP mais aussi des
limites du dispositif antérieur, ce qui permettra d’amplifier le recours aux
PPP en tant qu’outil innovant de la commande publique, destiné à contribuer à
l’accélération des investissements publics dans les infrastructures et services
à caractère économique et social. Ce nouveau cadre légal et réglementaire
repose principalement sur le développement d’une nouvelle culture de la gestion
de la commande publique, basée sur l’évaluation préalable des besoins,
l’analyse des performances, la maîtrise des coûts et le partage optimisé des
risques.
Et à
l’instar à la pratique internationale, les principaux objectifs du recours aux
contrats de PPP sont les suivants :
§ Amplifier les ressources disponibles pour le
financement des infrastructures en mobilisant l’investissement privé ;
§ Activer la réalisation du programme public de mise en
place d’infrastructures nécessaires au développement économique et social du
pays ;
§ Progresser le rapport qualité prix (« Value for Money
») des projets d’infrastructure en introduisant des incitations aux meilleures
pratiques, au respect des délais d’achèvement, à une exploitation efficace et
en partageant le risque projet avec le secteur privé ;
§ Inciter l’innovation dans la conception et la gestion
des infrastructures ;
§ Améliorer le caractère durable des infrastructures ;
§ Améliorer la transparence de la dépense publique.
Conclusion
Le Maroc
a entrepris un énorme chantier de dynamisation du recours aux contrats de PPP,
vu son apport considérable pour l’accélération du rythme des investissements
publics et la consolidation du climat des affaires. La loi spécifique aux
contrats de PPP a été choisie dans un contexte favorisant le développement de
ce type de contrats, notamment :
§ Les Discours Royaux qui ont mis en exergue la
nécessité de développer les mécanismes de PPP dans le but d'optimiser les
investissements ;
§ L’engagement des Gouvernements, depuis 2012, dans son
programme d’actions à développer le recours aux Partenariats Public-Privé pour
renforcer l’offre de services et infrastructures économiques et sociales à
l’effet de répondre au mieux aux perspectives des citoyens et opérateurs
économiques, d’améliorer la compétitivité économique du pays et de renforcer
l’attractivité de l’investissement. Ainsi et en s’inscrivant dans une même
logique, le programme gouvernemental 2016 – 2021 a mis en avant
l’implémentation du cadre juridique des PPP adopté en 2015 comme action phare
pour l’amélioration de la gouvernance et le financement des EEP. Le nouveau
cadre incitatif se caractérise par des apports novateurs en matière
d’identification du projet et d’attribution du contrat. Ainsi, le dispositif
prévoit la possibilité pour un porteur de projet innovant de soumettre son
offre à la personne publique dans le cadre de l’offre spontanée régie par
l’article 9 de la loi n° 86-12 et des articles de 36 à 41 du décret
d’application. En outre, le dispositif propose une nouvelle modalité de
passation qui est le dialogue compétitif initié par la personne publique dans
le cas où elle est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à
l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le
montage financier ou juridique du projet donnant lieu au service objet du
contrat de partenariat public-privé. Le dialogue compétitif est régi par
l’article 5 de la loi n° 86-12, et les articles de 11 à 24 et de 26 à 30 du
décret d’application.
[1] 1WAKED-JABER
Rita, Le contrat administratif international, préface LECUYER Hervé, LGDJ,
Paris, 2013, p.246.
[2] GUETTIER
Christophe, Droit des contrats administratifs, PUF, Paris, 2011, p.06. -
REYNAUD Fréderic, « Les amours contrariées du contrat de partenariat et du
service public », BJCP 2010, n° 70, p.166 - DELLLIS Philippe : « contrat de
partenariat et exploitation du service public. Huit questions et un appel à la
raison », AJDA.2010, p.2244
[3] GUETTIER
Christophe, op.cit. p. 07.
[4] BRENET
François : « Les contrats de concession de service hors service public », …. Le
nouveau droit des concessions, Editions CREAM. Montpellier. 2016, p.86.
[5] Sur
l’activité d’intérêt général voir : AUBY.Jean François, Les contrats de gestion
du service public. LGDJ. Paris, 2016, p.14.
[6] A
noter que la détention de prérogatives de puissance publique n’est plus
indispensable pour la reconnaissance du service public, selon le conseil d’Etat
Français, CE 22 Juillet 1994. Office Municipal d’Aménagement de Gestion
d’Allanche, N° 122 709. Rec. CE, p100.
[7] BOITEAU
Claudie, Les conventions de délégation de service public, Le Moniteur, Paris,
2007. P.78.
[8] . Il
est à noter qu’une rémunération d’un titulaire de marché public peut consister
en des recettes provenant d’activités commerciales ou de l’exploitation même de
service public, voir : MOREAU David : « la rémunération du titulaire d’un
marché public par des recettes propre CP.ACCP. N° :97.2010, p.64
[9] BOITEAU
Claudie, op.cit, p.75.
[10] Idem,
p.75.
[11] BOITEAU Claudie, op.cit, p.78.
[12] La
qualification administrative de contrat en France s’opère aujourd’hui sur
détermination d’un texte. Voir l’ordonnance de 17 Juin 2004 qui a qualifié les
contrats de ppp des contrats administratifs.
[13] CE. 20
Avril 1956, Epoux Bertin et Ministère de l’Agriculture. C/ Consort Grimoald et
autres www.conseil-etat.fr
[14] CE. 20
Avril 1956, op.cit
[15] PFI : (P) Private, (F) Finance, (I) Initiative, Le
Canada a repris ce type de contrat sous la dénomination de PAPP « Partenariat
d’Affaire Public Privé ».
[16] COSSALTER
Philippe , DU MARAIS Bertrand : « la private Finance Initiative » Institut de
la gestion déléguée, Paris, 2001
[17] COSSALTER
Philippe , DUMARAIS Bertrand, op.cit, p.136.
[18] BENHAMID
Mohammed ,La gestion déléguée au service de l’usager , mémoire en vue de
l’obtention du diplôme d’études approfondis , Institut Supérieur de commerce et
d’Administration des entreprises « ISCAE », CASABLANCA ,2011, p.65.
[19] Idem,
p.67.
[20] Qui
traduit le déclin de la technique de la concession qui est apparue au 19ème
siècle comme un modèle de partenariat public privé, voir BEZANÇON Xavier Les
services publics en France. De la révolution à la première guerre mondiale.
Presse de l’Ecole Nationale des ponts et chaussées, 1997, p.37.
[21] Ordonnance
n° 04-559 du 17 Juin 2004, portant création du contrat de partenariat
public-privé www.legifrance.gouv.fr
[22] GUYLAIN
Clamour , OLIVIER François , Le contrat de partenariat public privé, vecteur de
relance, JCI administratif Mars 2009, p.07.
[23] LICHERE
François , Les contrats de partenariat : fausse nouveauté ou vraie
libéralisation dans la communauté publique RDP, 2004, p.1547
[24] GUGLIELMI
Gille J , La concession française et l’émergence de nouvelles formes
contractuelles. JCI Administration et collectivités territoriales N°16 du 16
Avril, P24.
[25] Article
1 La Loi n° 86-12 relative aux contrats de partenariat public-privé
