الاثر الرجعي للشرط
Retroactive condition
فرح كريم فرطوس / كليه القانون والعلوم السياسية/ الجامعة العراقية.
حنين محمود ابراهيم محمود / كليه القانون والعلوم السياسية/ الجامعة العراقية.
FARAH Karim Fartous
HANEEN Mohmoud Ibrrahim Mahmoud
|
ملخص يعد الشرط من
المواضيع المهمة في القانون المدني فقد خصص له مكانا في الاحكام الالتزام الباب
الثاني, فهو وصف من اوصاف الالتزام . في الاصل ان الالتزام بسيط ( منجز) ويتم
تنفيذه في الحال مالم يلحقه وصف من اوصاف الالتزام تعدل من اثاره, فالوصف الذي
يلحق الالتزام اما يلحق احد طرفي الرابطة القانونية, الدائن والمدين, فيصبح هذا
الطرف متعددا فهو ( تعدد طرفي الالتزام), اوقد يلحق الوصف محل الالتزام فيتعدد
بعد ان كان واحدا ويقال له في هذه الحالة (تعدد محل الالتزام), او قد يلحق اثر
الالتزام ويجعله غير نافذ في الحال فهو ( الاجل), او قد یلحق الوصف الرابطة
المديونية فتعلق وجودها على امر مستقبلي فيصبح وجودها غير محقق وهو( الشرط). ان الاصل في ابرام العقود هو مبدأ سلطان الارادة
فاذا انعقد العقد لا يجوز فسخه او تعديله الا باتفاق المتعاقدين او للأسباب
يحددها القانون فالعقد شريعة المتعاقدين وانطلاقا من حرية الاشخاص في ابرام
العقود زادت اهمية الشــــروط اذ ان كل فرد يرغب في ان يقــــبل على تصرف قانوني
او الالتزام الا ورغب بحماية مصالحه من تلك العملية التعاقدية مستقبلا فيشتــــرط
مجموعة من الشروط, فالشرط أصبح تلك النافذة التي يطل منها النظام القانونــي على
المستقبل ذلك أن النشاط القانوني لا يستطيع أن يقتصر على الحاضر بل لا بد أن يمتد
إلى المستقبل، وكثيـــــر من العلاقات التعاقدية التي لا يمكن البت فيها إلا في
ظروف وملابسات غير محددة، والمستــقبل وحــــده هو الذي يكشف عنها ولا يصل
القانون الى تحقيق ذلك الا عن طريق الشرط, وعليه تعد الواقـــعة الشرطية إحدى
أهم نظريات القانون المدني التي عني بها الفقه الإسلامي وأن أساس هــــذه
النظرية في الشريعة الغراء يكمن في فكرة المصلحة وليس كمسألة مادية، ولنا في قول
ابن القيم الجوزية خير شاهد على ذلك حين يؤكد أن تعليـق "العقـود ... وغيرهـا بالشروط أمر قد تدعو إليه الضرورة أو
الحاجة أو المصلحة فلا يستغنى عنه المكلف", فما هو الشرط؟ وماهي الاثار
التي تترتب على تحققه؟ وماهي مقوماته؟ كلها تساؤلات سنحاول الاجابة عليها من
خلال مباحث البحث الثلاث . |
|
|
|
Summary in English : The condition is one of the important topics in civil law, as it has been
assigned a place in the provisions of the second chapter, as it is one of the
descriptions of the obligation. In principle, the obligation is simple
(completed) and is implemented immediately unless it is attached to a
description of the obligation that modifies its effects. The subject of the
obligation is multiplied after it was one, and it is said to him in this case
(multiplicity of the subject of the obligation), or it may have the effect of
the obligation and make it ineffective immediately, then it is (the term), or
the description of the debt bond may be attached to it and its existence is
attached to a future matter, so its existence becomes unfulfilled and it is (
the condition). The principle of concluding
contracts is the principle of the authority of the will. If the contract is
concluded, it may not be rescinded or modified except with the agreement of
the contracting parties or for reasons specified by law. But he wanted to
protect his interests from that contractual process in the future, so he
stipulates a set of conditions. It is decided upon except in unspecified
circumstances and circumstances, and the future alone is the one who reveals
it, and the law does not reach this except through the condition, and
accordingly the conditional incident is one of the most important theories of
civil law by which Islamic jurisprudence is concerned, and that the basis of
this theory in the noble Sharia lies in the idea of The interest and not as a
material issue, and we have in the saying of Ibn Al-Qayyim Al-Jawziyyah the
best evidence of this when he confirms that the comment “Contracts ... And other conditions, with
conditions that may be called for by necessity, need or interest, so the
taxpayer cannot dispense with it.” So, what is the condition? What are the
effects of its fulfillment? |
|
|
|
Résumé en français : La condition est l'un des thèmes importants du droit civil,
puisqu'elle a reçu une place dans les dispositions du deuxième chapitre,
puisqu'elle est l'une des descriptions de l'obligation. En principe,
l'obligation est simple (complétée) et s'exécute immédiatement sauf si elle
est attachée à une description de l'obligation qui modifie ses effets.Le
sujet de l'obligation est multiplié après qu'il ait été un, et on lui dit
dans ce cas (multiplicité de l'objet de l'obligation), soit elle peut avoir
l'effet de l'obligation et la rendre immédiatement inopérante, alors elle
l'est (le terme), soit la description du titre de créance peut lui être
attachée et son existence y est attachée à une matière future, donc son
existence devient insatisfaite et c'est (la condition). Le principe de la conclusion
des contrats est le principe de l'autorité de la volonté. Si le contrat est
conclu, il ne peut être résilié ou modifié qu'avec l'accord des parties
contractantes ou pour des motifs précisés par la loi. Mais il a voulu protéger
ses intérêts de ce processus contractuel à l'avenir, il stipule donc un ensemble
de conditions. Il est décidé sauf dans des circonstances et des circonstances
indéterminées, et l'avenir est seul celui qui le révèle, et la loi n'y
parvient que par la condition, et par conséquent, l'incident conditionnel est
l'une des théories les plus importantes du droit civil concernant la
jurisprudence islamique, et que la base de cette théorie dans la noble charia
réside dans l'idée de l'intérêt et non comme une question matérielle, et nous
avons dans le dicton d'Ibn Al-Qayyim Al-Jawziyyah la meilleure preuve de cela
lorsqu'il confirme que le commentaire "Les contrats ... Et d'autres conditions, avec
des conditions qui peuvent être imposées par la nécessité, le besoin ou
l'intérêt, pour que le contribuable ne puisse pas s'en passer." Alors,
quelle est la condition ? Quels sont les effets de sa réalisation ?. |
مقدمة
للشرط اهمية نظرية وعملية، اذ تتمثل الاهميــــة النظرية
في ان الشرط نظم احكامه التشريعات الوضعية ومنها القانون المدني العراقـــــي وهذا
يتطلب البحث في العديد من الجوانب مـــنها تعريف الشرط ومقوماته والاثر الرجعي
للشرط, وتكمن الاهمية النظـــرية في تعدد التصـــرفات القانونية المعلقة على شرط
سواء كان واقفا ام فاسخا, كما ان الكثـــير من القواعد العامة للالتزام يمكن
ابرامها معلقة على شرط كالنيابة في التعاقد والاشتراط لمصلحة الغــــير, كما ان
اهميته تكمن في شيوع فكرة الاثر الرجعي للشرط وما تثيره هذا الفكرة من مشكلات منها
استحالة الاثر الرجعي للشرط بسبب اجنبي وغيرها.
اذ يهدف البحث إلى بيان النظام القانوني الذي يحكم الشرط
واثاره في القانون المدني العراقي والمصري والفرنسي للوقوف على بعض أوجه القصور
التشريعي الذي اكتنف بعض النصوص القانونيـة المنظمة للشرط، وذلك بهدف إجراء بعض
التعديلات على هـذه النـصوص لتـتلاءم مع انتشار الشرط في المجال العملي في عصرنا
الحاضـر نتيجـة التوسـع والانفتاح الاقتصادي سواء على المستوى الداخلي للدولة أو
المستوى العالمي، بخاصة إذا مـا علمنا أن التصرفات المعلقة على شرط متنوعة ومتعددة
سواء كانت مدنية أم تجارية، رضائية أم شكلية أم عينية، مسماة أم غير مسماة، ملزمة
لجانبين أم لجانب واحد وغيرها.
المبحث الأول: ماهية الشرط
يعد الشرط أمرا خارجا عن أركان التصرف القانوني والذي
يضيفه الافراد إلى تصرفاتهم سواء أكانت هذه التصرفات عقودا أم غيرها والذي يؤثر في
نتائج هذه التصرفات ولكن يظهر الأثر الكبير للشرط المقترن بالعقد في نطاق عقـــود
المعاملات المالية بسبب سعة النــطاق الكبير الذي تشغله هذه العقود في نطاق هذه
المعاملات فيبادر الأطراف إلى أن يقرنوا عقودهم بشرط أو أكثر يعدل من آثار هذه
العقود.
سنتناول في هذا المبحث تعريف الشرط في اللغة والاصطلاح
في المطلب الاول, ومن ثم مقومات الشرط وانواعه في المطلب الثاني.
المطلب الأول: تعريف
الشرط
حتى نقف على معنى الشرط يجب معرفة معناه اللغوي
والاصطلاحي وهذا ما سنتناوله في الفرع الاول والثاني.
الفرع الاول: تعريف الشرط لغة
الشرط في اللغة هو : "إلزام الشيء والتزامه"،
ويقال شارطه: "إذا شرط كـل منهمـا علـى صاحبه"، فالشرط بهذه المثابة
يستهدف بيان حقوق وواجبات المتعاقدين أو المشترط والمشترط عليه[1]
.
يطلق لفظ الشرط في اللغة ويراد به
معنيين [2]
وهما :
الشرط هو مصدر للفعل ( شرط ) ومعناه إلزام الشيء والتزامه
في البيع ونحوه كالشريطة، والجمع شروط وشرائط لذلك يكون معناه هنا هو الإلزام على
النفس، وهو بهذا المعنى يحدد حقوق والتزامات المتعاقدين، او المشترط له، لذلك فهو
مرادف للعبء أو البند العقدي. والشرط في اللغة له معنى آخر وهو العلامة على حدوث أمر
ما ، وبهذا المعنى جاء قوله تعالى ( ... فقد جاء أشراطها ...) ( آية (18) / سورة
محمد (ص) ) بمعنى جاءت علامات الساعة[3]
.
الفرع الثاني: تعريف الشرط في الاصطلاح
وبموجبه يكون الشرط، ما يتوقف وجود الشيء علـى وجـوده،
وكان خارجا عن حقيقته أو ماهيته، ولا يلزم من وجوده وجود الشيء ولكن يلزم من عدمه
عدم ذلك الشيء"[4]
والشرط بهذا المعنى اسم جامد وليس مصدرا، فليس الشرط هنا فعلا ولا حدثا، ومثال ذلك
يشترط للقبول في الدراسات العليا (الماجستير) الحصول على الشهادة الجامعيـة
الأوليـة (البكالوريوس). فالشهادة الجامعية الأولية شرط لقبول الطالب في الدراسات
العليا للحصول على الماجستير، وعدم حصول الطالب على شهادة البكالوريوس يؤدي إلى
عدم قبوله في الدراسـات العليا، ولكن ليس كل من يحمل الشهادة الجامعة الأولية
(البكـالوريوس) يتحـتم قبولـه فـي الدراسات العليا.
اما في اصطلاح الفقه الاسلامي فقد عرفه الفقهاء المسلمين بعد تعاريف, فقد عرفه
الأحناف بأنه، "التزام أمر لم يوجد في أمر وجد بصيغة مخصوصة"[5]
، اما الحنابلة فقد عرفته بأنه "إلزام أحد المتبايعين الآخر بسبب العقد بكل
ماله فيه من منفعة", عرفته الأمامية
بأنه " ما يلزم من عدمه العدم دون ملاحظة أنه يلزم من وجوده الوجود أم
لا"[6]
, أما المالكية والظاهرية فقد عرفوا الشرط بأنه "دلالة اللفظ الذي علق عليه
الحكم بشرط على ثبوت نقيض هذا الحكم للمسكوت عنه إذا انتفى عنه ذلك الشرط"[7].
نلاحظ من خلال التعريف السابقة ان الفقهاء المسلمون
يميزون بين التعليق على الشرط والاقتران بالشرط. مثال الأول ما إذا قال شخص لآخر:
( إذا سافر مدينك فأنا كفيله) فنشوء الكفالة تعلق على سفر المدين. ومثال الثاني
شراء شيء بشرط تصليحه إذا احتاج إلى التصليح في خلال مدة معينة فأنه الشرط مقترن
بالتصليح.
ويعرف الفقه الغربي الشرط كوصف من أوصاف الالتزام بأنه:
(أمر مستقبل غيـــر محقق الوقوع يعلق عليه نشوء الالتـــزام أو زواله) . فإذا كان نشــوء
الالتزام هــــو الذي علق على تحقـــق الشرط قيل له ( شرط واقف) ، وإذا كان زوال
الالتزام هو الذي علـــق على تحقق الشرط قيل له ( شرط فاسخ)[8].
اما تعريف الشرط في الاصطلاح
القانوني, فقد نصت المادة (286)
من القانون المدني العراقي على انه " العقد المعلق هو ما كان معلقاً على شرط
واقف او فاسخ" ونصت المادة (131) على انه " يجوز ان يقترن العقد بشرط
يؤكد مقتضاه او يلائمه او يكون جارياً به العرف والعادة, كما يجوز ان يقترن بشرط
نفع لأحد العاقدين او للغیر اذا لم يكن ممنوعاً قانوناً او مخالفاً للنظام العام
او للآداب والا لغا الشرط وصح العقد ما لم يكن الشرط الدافع الى التعاقد فيبطل
العقد ايضا"[9].
ونصت المادة (265) من القانون المدني المصري على انه " يكون الالتزام معلقا
على شرط إذا آن وجوده أو زواله مترتبا على أمر مستقبل غير محقق الوقوع"[10],
ونصت المادة (1304) من القانون المدني الفرنسي[11] على
انه " يعد الالتزام معلقا على شرط عندما يرتبط بحدث مستقبلي وغير مؤكد).
يلاحظ من المواد القانونية السابقة ان موقف المشرع
العراقي والمصري والفرنسي متفقا في مفهوم الشرط وان كان الاختلاف في الصياغة وارد
الا انها متفقة من حيث المضمون فالشرط هو امر مستقبلي غير محقق الوقوع, من جهة
أخرى نلاحظ ان القانون الفرنسي والمصري لم يفرقا بين الشرط المقترن بالعقد وبين
الشرط التعليقي الا أن المشرع العراقي قد نظم الشرط التعليقي بنصوص قانونية خاصة،
مبينا أنواعه، ومقوماته، وأثاره، لذلك نجد إن المشرع العراقي لم يخلط بين نوعي
الشرط، ويعد مسلك المشرع العراقي جديرا بالتقدير وذلك بسبب سعة الفوارق بين نوعي
الشرط الأمر الذي لا يمكن معه اعتبار أحد النوعين مرادف للآخر فالشرط المقترن
بالعقد يتعلق بإضافة الالتزام الى التزامات احد الطرفين اما شرط التعليق يعلق عليه
نفاذ العقد ويسمى (بالشرط الواقف) او
زواله ويسمى (بالشرط الفاسخ).
المطلب الثاني: مقومات الشرط وانواعه
سنتناول في هذا المطلب شروط الشرط او مقوماته وانوع
الشرط كلا في فرعا مستقل.
الفرع الاول: مقومات الشرط
نصت المادة (286/2) من القانون المدني العراقي "
ويشترط لصحة التعليق ان يكون مدلول فعل الشرط معدوماً على خطر الوجود لا محققاً
ولا مستحيلا ", ونصت المادة (287) " اذا علق على شرط مخالف للنظام العام
او للآداب كان باطلاً اذا كان إذا الشرط واقفاً فان كان فاسخاً كان الشرط نفسه
لغوا غیر معتبر, ومع ذلك يبطل العقد الذي علق على شرط فاسخ مخالف للآداب او للنظام
العام اذا كان ھذا الشرط ھو السبب الدافع للتعاقد ".
وما يقابلها
المواد (266_ 267) من القانون المدني المصري و المادة (1304) من القانون المدني
الفرنسي[12].
من خلال ما ورد في النصوص المتقدمة يمكن القول ان للشرط ثلاثة مقومات نذكرها:
أولا: ان يكون الشرط أمرا مستقبلي
يجب أن يكون الشرط أمراً
مستقبلا ( evenement future ) فإذا وعد شخص آخر بجائزة إذا عثر على مال له مفقود ، أو وعد أب
ولده بجائزة إذا نجح في الامتحان أو وعد الأب ابنه بان يهب له منزلا إذا تزوج لهيئ
له أمر سكناه ، فكل من العثور على المال المفقود و النجاح
في الامتحان والزواج أمر مستقبل ومن ثم كان كل من الالتزام بالجائزة أو الهبة
التزاماً معلقاً على شرط ، إذ يتوقف وجوده على تحقق هذا الشرط, وإذا أوصى زوج
لزوجته بدار تسكنها على أن تتفرغ لتربية أولادها منه فلا تتزوج بعده وإلا فسخت الوصية
، أو باع شخص أحد متجريه واشترط على المشترى أن يكون البيع مفسوخاً إذا نافسه في
المتجر الآخر الذي استبقاه، فكل من الزواج في المثل الأول ومن المنافسة في المثل
الثاني أمر مستقبل ومن ثم كانت الالتزامات المترتبة على كل من الوصية والبيع معلقة
على شرط ، إذ يتوقف زوالها على تحقق هذا الشرط[13].
- ولا يجوز أن يكون الشرط
أمراً ماضيا أو حاضرا : فلا
بد إذن أن يكون الشرط أمراً مستقبلا . أما إذا كان أمراً ماضياً أو حاضراً فهو ليس
بشرط ، حتى لو كان طرفا الالتزام يجهلان وقت التعامل ما إذا كان الأمر الماضي قد
وقع أو لم يقع ، أو ما إذا كان الأمر الحاضر واقعاً أو غير واقع[14].
فلو أن الواعد بالجائزة ، في المثل
المتقدم ، وقت أن وعد بها كان الموعود له قد عثر على المال المفقود ولا يعلم
الواعد ذلك ، فالتزام الواعد بالجائزة التزام منجز غير معلق على شرط ، وهو واجب
الوفاء في الحال . ولو أن الأب الذي وعد ابنه بجائزة إذا نجح في الامتحان كان وقت
أن وعد بها لا يعلم أن نتيجة الامتحان قد ظهرت بالفعل وأن ابنه قد رسب فالتزام
الأب بإعطاء ابنه الجائزة التزام لم يوجد ولن يوجد ، فهو التزام غير موجود أصلاً
منذ البداية وليس التزاماً معلقاً على شرط . ولو أن الأب وقت أن وعد ابنه بان يهب
له منزلا إذا تزوج كان لا يعلم أن ابنه قد تزوج فعلا ، فالتزام الأب بالهبة يكون
التزاماً منجزاً غير معلق على شرط ، وهو واجب الوفاء في الحال.
- قد يكون الأمر المستقبل أمراً
إيجابيا أو أمراً سلبيا[15] :
فالأب الذي التزم بان يهب ابنه داراً إذا تزوج قد علق التزامه على شرط هو زواج
ابنه ، وهذا أمر ايجابي . والزوج الذي يوصى لامرأته بدار على شرط إلا تتزوج بعده
قد علق الوصية على شرط هو عدم زواج امرأته وهذا أمر سلبي, ولا فرق في الحكم بين ما
إذا كان الشرط أمراً إيجابياً أو أمراً سلبياً ، ولا يكاد يكون للتفرقة أهمية
عملية إلا من ناحية تقدير الوقت الذي يعتبر فيه الشرط قد تحقق أو تخلف
ففي الشرط الايجابي تحدد عادة مدة قصيرة إذا لم يتحقق
الشرط فيها اعتبر متخلفاً ، وفي الشرط السلبي تكون المدة عادة طويلة فالزوجة
الموصي لها بالدار بشرط إلا تتزوج بعد موت زوجها عليها إلا تتزوج طول حياتها .
ثانيا: ان يكون الشرط غير محقق
الوقوع
يجب أن يكون الشرط غير محقق الوقوع : نصت الفقرة الأولى
من المادة 286 من القانون المدني العراقي : " يشترط لصحة التعليق أن يكون
مدلول فعل الشرط معدوماً على خطر الوجود، لا محققاً ولا مستحيلا ". فالشرط
يجب أن يكون أمراً غير محق الوقوع فإذا كان الأمر محقق الوقوع ، فإنه لا يكون
شرطاً . وكذلك لا يكون شرطاً أمر مستحيل الوقوع . وإنما يكون الشرط أمراً محتمل
الوقوع ، لا محققاً ولا مستحيلا.
- لا يكون شرطا الأمر محقق
الوقوع : فإذا كان الأمر
مستقبلا ولكنه محقق الوقوع ، فإنه لا يكون شرطاً ، بل يكون أجلاً ويكون الأمر محقق
الوقوع أجلاً حتى لو لم يكن موعد وقوعه محققاً،1 كالموت .
فإذا التزم المشتري بان يدفع للبائع ثمناً هو إيراد مرتب طول حياته ، فقد جعل
المشتري لالتزامه أجلاً فاسخاً هو موت البائع ، والموت أمر محقق وإن كان لا يعرف
متى يقع . والتزام شركة التأمين على الحياة بان تدفع مبلغ التأمين إلى ورثة المؤمن
عليه عند موته هو التزام مضاف إلى أجل واقف لا معلق على شرط واقف .[16]
على أن الموت قد يكون شرطاً إذا اقترن بملابسات تجعله
غير محقق الوقوع في نطاق هذه الملابسات . فإذا وهب شخص داراً لاثنين على التعاقب
بشرط إلا تنتقل الدار إلى الثاني إلا إذا عاش بعد موت الأول ، فإن الهبة الأولى
تكون معلقــــــة على شرط فاسخ هو أن يموت الموهوب له الأول قبل موت الموهوب له
الثاني ، وتكون الهبة الثانية معلقة على شـــرط واقف هو أن يعيش الموهـــوب له
الثاني بعد موت الموهــــوب له الأول . فالموت في هاتين الهبتين شرط لأجل إذ اقتـــــرن
بملابسات جعلته في كل منهما غير محقق الوقوع . هو محقـــــق الوقوع في ذاته ولكــــن
أن يموت أحـــــد الموهوب لهما قبل الآخر هذا هو الأمر غير محقق الوقوع ، فيصبح
الموت فــــي نطاق هذه الملابسات شرطاً لا أجلاً[17].
- لا يكون شرطا الأمر مستحيل
الوقوع : كذلك لا يكون شرطاً
الأمر مستحيل الوقوع . فإذا علق الملتزم وجود التزامه على أمر مستحيل استحالة
مطلقة ، فإن الالتزام لا يوجد أصلاً . ويجب أن تكون الاستحالة مطلقة ، أي أن
يستحيل تحقق الشرط بالوسائل المعروفة للإنسان[18].
فإذا وعد شخص آخر بإعطائه جائزة إذا وصل إلى القمر كانت
هذه الاستحالة مطلقـــة ، لأن وسائل الطيران المعروفة حتى اليوم تعجز عجزاً مطلقاً
عن الوصول إلى القمــــر، وإن كان العلماء يتحدثون عن إمكان ذلك في المستقبل. أما
إذا كانت الاستحالة نسبية فإنها لا تعيب الالتزام ، بل يكون في هذه الحالة قائماً
يتوقف وجوده أو زواله على تحقق الشرط, وتعتبر الاستحالة نسبـــية إذا غلب على الظن
أن تقدم المعارف البشرية تجعل الشرط غير مستحيل الوقوع وإن كان لم يقع حتى اليوم .
فيجوز لشخص أو لهيئة ان تعد بمنح جائزة إذا استطاع الموعود له أن يجد علاجاً لبعض
الأمراض المستعصية التي يوجد لها علاج حتى اليوم[19].
وكما تكون الاستحالة طبيعية كما رأينا في الأمثلة
المتقدمة ، قد تكون أيضاً قانونية فالالتزام المعلق على شرط أن يبيع المشترط عليه
تركة مستقبلة ، هنا لا يكون التزاماً قائماً ، لأنه علق على شرط مستحيل استحالة
مطلقة . والاستحالة هنا استحالة قانونية لا استحالة طبيعية ، إذ بيع التركة
المستقبلة باطل .
ثالثا: ان لا يكون الشرط مخالف
للنظام العام و الآداب العامة
فالشرط المخالف للنظام العام يكون في هذه الحالة باطلا
ولا يقوم الالتزام الذي علق وجوده عليه . وأمثلة الشروط المخالفة للنظام العام كثيرة
متنوعة . فإذا علق الملتزم التزامه على إلا يتزوج الدائن إطلاقاً ، كان الشرط
مخالفاً للنظام العام إذا لم يكن هناك غرض مشروع يرمي إليه المشترط من وراء هذا
الشرط[20].
فإذا رمى مثلا إلى منع زوجته بعد موته من الزواج غيرة منه وأثرة ، فالشرط باطل
لمخالفته للنظام العام . أما إذا رمى إلى جعل زوجته بعد موته تتفرغ لتربية أولادها
منه لا يشغلها زوج آخر، فالشرط صحيح والالتزام قائم . وإذا اشترطت الزوجة غير
المسلمة أن تكون أولادها من زوجها المسلم على دينها هي لا على دين زوجها يكون
مخالفاً للآداب ويكون باطلا. ويمكن التمييز بين شرط مخالف للنظام العام وشرط
مستحيل استحالة قانونية ، وإن كان كل من الشرطين باطلا . فاشتراط عدم الزواج قد
يكون شرطاً مخالفاً للنظام العام ولكنه شرط غير مستحيل ، أما اشتراط الزواج من
محرم فشرط مستحيل استحالة قانونية وهو في الوقت ذاته مخالف للنظام العام لأن
الاستحالة القانونية كثيراً ما ترجع إلى مخالفة النظام العام ، ويجب التمييز بين
الالتزام المعلق على شرط واقف و المعلق على شرط فاسخ, فالشرط الواقف المخالف
للنظام العام والآداب العامة فالشرط هنا باطل الا اذا كان لتحقيق غرض مشروع اما
الشرط الفاسخ المخالف للنظام العام والآداب العامة يكون العقد معرض للزوال الا اذا
كان الشرط هو الدافع الباعث للتعاقد يبطل الشرط والعقد[21].
رابعا: الشرط امر عارض
يدخل في مقومات الشرط بحكم أنه وصف يلحق الالتزام بعد
تكوينه، وأنه أمر عارض يلحق عنصراً جوهرياً من عناصر الحق. يترتب على أن الشرط
يلحق عنصراً جوهرياً من عناصر الحق إن كـلا مـن الـحـق المضمون برهن والحق غير
معين القيمة والحق التبعي لا يعتبر حقاً معلقاً علـى شـرط، لأن الوصف هنا لا يلحق
عنصراً جوهرياً من عناصر الحق[22]، أما الشرط كأمر عارض على الالتزام فمعناه أنه
وصف يلحق بـالحق بعـد تكوينـه واكتمال عناصره، فالشرط يكون أمراً عارضاً لا يدخل في
تكوين الحق ذاته، وإنما يضاف إليه بعد تكوينه ويمكن قيام الالتزام بدونه ودخول
الشرط على الالتزام يجعله التزاماً موصوفاً، وإذا لم يلحق هذا الوصف (الشرط)
فيعتبر الحق موجودا لأنه مستكمل جميع عناصـره وأركانـه
ويكون التزاماً غير موصوف أي بمعنى
التزام بسيط ومنجز [23]،
وإذا كان الشرط كأمر عارض، لا يمكن أن يكون عنصراً في التـصرف القـانوني أو الحق
المنبثق عنه، فإن ذلك يساعد في حسم كثير من مشاكل التطبيق العملي التي تثور
فالباعث والمحل والسبب لا يمكن ان يكون شرطا لأنها ليست امر عارض كالشرط.
الفرع الثاني: انواع الشرط
يقسم الشرط الى قسمين فمن من حيث الأثر المترتب عليها
نوعان: الـشرط الواقـف، والـشرط الفاسخ, أما من حيث تحقق الشرط وتخلفه، فالشرط
ثلاثة أنواع: الشرط الاحتمـالي والشرط الإرادي، والشرط المختلط.
اولا: انواع الشرط من حيث الاثر
1- الشرط الواقف: هو الشرط الذي يتوقف على تحققه وجود الالتزام ،
فإن تخلف لم يخرج الالتزام إلى الوجود[24].
مثل ذلك أن يعلق الواهب هبته لابنه على شرط أن يتزوج ، فالزواج هنا شرط واقف ، إذا
تحقق وتزوج الابن فقد وجد التزام الأب بالهبة ، وإذا تخلف للشرط ولم يتزوج الابن
فإن التزام الأب بإعطاء هبة لا بنه لا يوجد . فقد نصت المادة (265 / 1(القانون
المدني العراقي " يكون الالتزام معلقا على شرط إذا كان وجوده أو زواله مترتبا
على أمر مستقبل غير محقق الوقوع "
وما يقابلها المادة (265) من القانون المدني المصري والمادة (1304) من القانون
المدني الفرنسي. و الشرط الواقف المستحيل والشرط الواقف المخالف للنظام العام أو
الآداب فإذا كان الشرط في هذه الأحوال واقفاً غير فاسخ فالشرط باطل والالتزام الذي
علق وجوده على الشرط يعتبر هو أيضاً غير قائم ، لأن وجوده معلق على شرط مستحيل أو
غير مشروع ، فلن يتحقق هذا الشرط أو لا ينبغي أن يتحقق ، ومن ثم لا يوجد الالتزام,
الا اذا كان الدافع مشروع حينها يكون الشرط صحيح كما لو وهب الشخص لمطلقته مبلغ من
المال على شرط ان لا تتزوج لتكريس حياتها لتربية اولاده وهذا الشرع يرد غالبا في
عقود التبرع[25].
2- الشرط الفاسخ: هو الشرط الذي يعلق عليه زوال الحق او
الالتزام[26]،
ومثال ذلك ما إذا نزل الدائن عن جزء من حقه بشرط أن يدفع له المدين الأقساط
الباقية، كل قسط في موعده، فإذا تخلف أو تأخر عـن دفع الاقساط اعتبر نزول الدائن
عن جزء من حقه كأنه لم يكن.
وأحياناً ويصعب معرفة هل نحن بصدد شـرط واقف أم فاسخ،
كما في البيع المعلق على شرط موافقة الغير على البيع، هل الشرط واقفاً فـلا يتم
البيع الا إذا وافق الغير أم فاسخاً، فينفذ البيع حالاً على أن يفسخ إذا لم يوافـق
الـغيـر علـى البضاعة؟ يرجع في ذلك إلى إرادة الطرفين المشتركة، والتي يستخلصها
قاضي الموضوع من الظروف والملابسات فهو يلتزم باتجاه الإرادتين فإذا تبين أنهما
اتجها على الوقف اعتبر الشرط واقفاً، وأما إذا تبين أنهما يقصدان زوال الالتزام
اعتبر الشرط فاسخا[27].
والشرط الفاسخ المخالف
للنظام العام أو الآداب العامة فلا يتحقق الشرط اصلا بسبب الاستحالة
القانونية ويكون الالتزام معرضا للزوال
وقد يكون هذا الشرط هو الدافع إلى الالتزام، فإذا التزم شخص بترتيب إيراد مدى
الحياة لسيدة على أن تعاشره معاشرة غير شرعية، وعلى ان ينفسخ التزامه إذا انقطعت
عن المعاشرة، كان الشرط الفاسخ باطلاً، لمخالفته الآداب، واعتبر غير قائم، ويتضح
أن الشرط في هذا الفرض هو الذي دفع المدين إلى أن يلتزم بترتيب الإيراد، فسقوط
الشرط يؤدي إلى سقوط الالتزام معه وعليه يسقط الشرط والالتزام بترتيب الإيراد[28].
ويجب التفرقة بين الشرط الفاسخ والفسخ الضمني كون الاخير
فرض يفرضه القانون في العقود الملزمة لجانبين يبرر لاحد الاطراف فسخ العقد اذا لم
ينفذ المتعاقد الاخر الالتزامه اما الشرط الفاسخ هو شرط صحيح يكون مصدره ارادة المتعاقدين[29].
[1] الفيروز
أبادي مجد الدين, القاموس المحيط, ج2, المطبعة التجارية, القاهرة, بدون سنة طبع,
ص368.
[2] الفيروزي
ابادي مجد الدين, القاموس المحيط ،ج۲، المؤسسة
العربية ، بیروت ، بدون سنة طبع ، ص 369
[3] الفيروزي ابادي مجد
الدين, القاموس المحيط, مصدر سابق, ص368.
[4] د. عبد المجيد الحكيم و
عبد الباقر البكري و محمد طه البشير, القانون المدني واحكام الالتزام, ج2, المكتبة
القانونية, بغداد, بدون سنة طبع, ص157
[5] تقي الدين أبي إبراهيم
بن محمد الشهير بإبن نجيم، غمز عيون البصائر شرح كتاب الأشباه والنظائر، ج 4 ، دار
الكتب العلمية، بيروت، بدون سنة طبع، ص 38.
[6] منصور بن
يونس البهوتي الحنبلي، كشاف القناع عن الإقناع، ط 1، المجلد 7، وزارة العدل
السعودية، . الرياض، 2000 ، ص813.
[7] أبي محمد علي بن أحمد
بن سعيد بن حزم الظاهري، الأحكام في الأصول الأحكام, المجلد 2، ج 5، منشورات دار الآفاق الجديدة,
بيروت, بدون سنة طبع, ص8
[8] ينظر الى د.
عبد المجيد الحكيم و عبد الباقر البكري و محمد طه البشير, القانون المدني واحكام
الالتزام, مصدر سابق, ص 158.
[9] القانون
المدني العراقي المعدل المرقم 40 لسنة 1951
[10] القانون الدني
المصري المرقم 131 لسنة 1948.
[11] د. نافع بحر
سلطان , قانون العقود الفرنسي القانون المدني الفرنسي المرقم 131 لسنة 2016, ط1,
مطبعة المنتدى, بغداد, 2017, ص27.
[12] تنص المادة
(266) من القانون المدني المصري على (لا يكون الالتزام قائما إذا علق على شرط غير
ممكن أو على شرط مخالف للآداب أو النظام العام ، هذا إذا آن الشرط وافقا . أما إذا
آن فاسخا فهو نفسه الذي يعتبر غير قائم ومع ذلك لا يقوم الالتزام الذي علق على شرط
فاسخ مخالف للآداب أو النظام العام ، إذا آن هذا الشرط هو السبب الدافع للالتزام).
ونصت مادة 267 (لا يكون الالتزام قائما إذا علق على شرط واقف يجعل وجود الالتزام
متوقفا على محض إرادة الملتزم). كما ونصت المادة ( 1309) من القانون المدني
الفرنسي (يجب ان يكون الشرط مشروعا وبخلاف ذلك يعد الالتزام باطل).
[13] ينظر الى د.
عبد العزيز حسين, الشرط الواقف والفاسخ في الالتزامات والعقود, مقالة منشورة على
موقع
www.lawaziz.com/2021/03/standing.html, تاريخ الزيارة
27/5/2021 , ص11.
[14] ينظر الى د.
ادم وهيب, احكام الالتزام, شرح القانون المدني, ط1, دار الثقافة, عمان, 1999,
ص168.
[15] ينظر الى
المصدر نفسه, ص 169.
[16] ينظر الى
الحلالشة عبد الرحمن, الوجيز في شرح القانون المدني احكام الالتزام, دار وائل
للنشر, ط1, 2006, ص 246
[17] ينظر الى د.
عبد العزيز حسين, الشرط الواقف والفاسخ في الالتزامات والعقود, مصدر سابق, ص 14.
[18] ينظر الى
الجبوري ياسين , الواقعة الشرطية, مجلة الشريعة والقانون , جامعة الامارات العربية
المتحدة, العدد21, ربيع الاخر 1425, يونيو, ص 269.
[19] ينظر الى
عبد الرزاق السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني, نظرية الالتزام بوجه عام,
المجلد 3, ط3, منشورات الحلبي الحقوقية, بيروت, 1998, ص17.
[20] ينظر الى
المصدر نفسه, ص22.
[21] ينظر الى د.
عبد المجيد الحكيم و عبد الباقر البكري و محمد طه البشير, القانون المدني واحكام
الالتزام, مصدر سابق, 161_163.
[22] ينظر الى د.
زرقا مصطفى احمد, شرح القانون المدني السوري, احكام الالتزام, دون ناشر, 1984,
ص220.
[23] ينظر الى د.
عبد الرزاق السنهوري, الوسيط في شرح القانون المدني, نظرية الالتزام بوجه عام,
مصدر سابق, ص24
[24] ينظر الى
سوار محمد وحيد الدين, النظرية العامة للالتزام, ج1, دون تاريخ النشر, ص 25.
[25] ينظر الى د.
عبد الرزاق السنهوري, الوسيط في شرح القانون المدني, نظرية الالتزام بوجه عام,
مصدر سابق, ص27.
[26] ينظر الى د.
عبد المجيد الحكيم و عبد الباقر البكري و محمد طه البشير, القانون المدني واحكام
الالتزام, مصدر سابق, ص161.
[27] ينظر الى
الجبوري ياسين , الواقعة الشرطية, مصدر سابق, ص300.
[28] ينظر الى د.
عبد الرزاق السنهوري, الوسيط في شرح القانون المدني, نظرية الالتزام بوجه عام,
مصدر سابق, ص30-31.
[29] ينظر الى د.
الكزبري مامون, نظرية الالتزام في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي, ج2, ط2,
مطابع دار القلم, بيروت, 1970, ص35.
