الصفقات التي تبرمها إدارة الأوقاف لفائدة الأوقاف العامة بين تحقيق مصلحة المال الوقفي والحفاظ على الأمن التعاقدي والاقتصادي

The deals concluded by the Endowment Department for the benefit of public endowments between achieving the endowment money interest and maintaining contractual and economic security

هشام حنافي علوي / باحث في صف الدكتوراه، مختبر الدراسات القانونية والاجتماعية، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة.

HICHAM Hanafi Alaoui

مقدمة

نظرا لتعدد وتنوع المشاريع التي تباشرها إدارة الأوقاف بهدف استثمار المال الوقفي وما يتطلبه من موارد بشرية وتنظيمات معقدة فإن إدارة الأوقاف تلجأ إلى إبرام صفقات وقفية مع أشخاص يقومون بالتنفيذ وتكتفي هي فقط بالتوجيه والتخطيط والمراقبة.

فالصفقات الوقفية هي تعاقد بين إدارة الأوقاف باسم الوقف العام وبين شخص ذاتي أو اعتباري بصفته مقاولا بغاية إنجاز أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات. مع الإشارة إلى أن الصفقات الوقفية لم يتم تنظيمها إلا بعد صدور قرار لوزير الأوقاف والشؤون الإسلامية رقم 258.13 صادر في 6 ذي القعدة 1434 (13 سبتمبر 2013) بـتحديد نظام صفقات الأشغال والتوريدات والخدمات التي تبرمها إدارة الأوقاف لفائدة الأوقاف العامة^{^[1]}.

مشكلة الدراسة: تتجلى الإشكالية الرئيسية للموضوع في التساؤل التالي:

إلى أي حد استطاع المشرع الوقفي توظيف المقتضيات القانونية المضمنة بمدونة الأوقاف وكذا قرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية سالف الذكر في المشاريع الاستثمارية مع الحفاظ على التوازن بين تحقيق مصلحة ظاهرة للمال الوقفي ومصلحة المتعاقد المستثمر.

وتتفرع عن هذه الإشكالية الرئيسية مجموعة من التساؤلات الفرعية، أهمها:

§ ماهية الصفقات الوقفية؟

§ طرق إبرامها؟

§ ماهي آثار امتيازات الأوقاف العامة على استثمار المال الوقفي؟

خطة البحث: سيتم تقسيم البحث إلى مطلبين أخصص الأول للنظام القانوني لإبرام الصفقات الوقفية، على أن أخصص الثاني لآثار امتيازات الأوقاف العامة على استثمار المال الوقفي.

المطلب الأول: النظام القانوني لإبرام الصفقات الوقفية

حدد قرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية سالف الذكر شروط وأشكال إبرام الصفقات الوقفية، وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها على طرق ومساطر محددة في إبرام الصفقات الوقفية، يتعين على صاحب المقاولة احترامها والالتزام بإجراءاتها وضوابطها

وعليه سأتناول ماهية الصفقات الوقفية في الفقرة الأولى على أن أتناول إبرام الصفقات الوقفية في الفقرة الثانية.

الفقرة الأولى: ماهية الصفقات الوقفية

من خلال هذه الفقرة سنحاول الوقوف على ماهية الصفقات الوقفية وذلك من خلال تناول الإطار المفاهمي لها (أولا). ثم ملامسة حدود تقاطع الصفقات الوقفية مع الصفقات العمومية (ثانيا).

أولا: مفهوم الصفقات الوقفية

عرفت المادة 2 من قرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية سالف الذكر الصفقة الوقفية بأنها" كل عقد كتابي بعوض يبرم بين إدارة الأوقاف العامة من جهة، وشخص ذاتي أو اعتباري من جهة أخرى، يدعى مقاول أو مورد أو خدماتي، يهدف وفق التعريفات الواردة بعده إلى تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات"^{^[2]}.

يتبين، من خلال ما سبق، أن المشرع الوقفي أخذ في تعريف الصفقات الوقفية بثلاثة معايير، الأول موضوعي والثاني شكلي، والثالث مالي.

1- المعيار الموضوعي:

يتجلى بوضوح من خلال تحديد هذا القرار لطبيعة الصفقات الوقفية وفق ما يلي:

ü تنفيذ أشغال: وهي عقود تهدف إلى تنفيذ أشغال مرتبطة بالبناء، أو إعادة البناء، أو هدم أو ترميم أو تجديد بناية أو منشأة أو بنية مثل تحضير الورش، أو أشغال التتريب، أو التشييد، أو البناء، أو وضع تجهيزات أو معدات، أو أشغال الزخرفة أو التشطيب وكذا الخدمات الثانوية المرتبطة بالأشغال مثل إنجاز الأثقاب أو وضع المعالم الطبغرافية، أو أخذ الصور والأفلام، أو الدراسات الزلزالية والخدمات المماثلة المقدمة في إطار الصفقة إذا كانت قيمة هذه الخدمات لا تجاوز قيمة الأشغال نفسها؛

ü تسليم توريدات: وهي عقد يرمي إلى اقتناء منتوجات أو معدات أو تملكها بقرض إيجاري أو إيجارها بنية البيع مع وجود خيار الشراء أو بدونه يبرم بين صاحب مشروع ومورد. ويمكن أن يتضمن تسليم المنتوجات، بصفة ثانوية أشغال وضع المنتوجات المذكورة وتركيبها والتي تعتبر ضرورية لإنجاز العمل؛

ü القيام بخدمات: وهي عقد يكون موضوعه إنجاز أعمال خدماتية التي لا يمكن وصفها بأشغال أو بتوريدات.

2- المعيار الشكلي:

بالاطلاع على مقتضيات المادة 2 من القرار يتبين أن الصفقات الوقفية، على غرار الصفقات العمومية^{^[3]}، هي عقود مكتوبة، مما يجعلها تخرج من مبدأ الرضائية في العقود إلى مبدأ الشكلية. هذا الأخير يؤطره قرار صفقات الأوقاف العامة من مختلف مراحله أي منذ مرحلة ما قبل الإبرام إلى مرحلة التنفيذ والرقابة ثم الانتهاء.

3- المعيار المالي:

أجاز قرار صفقات الأوقاف العامة اقتناء توريدات أو إنجاز أشغال أو خدمات عن طريق سندات الطلب دون اللجوء إلى المسطرة المتعلقة بالصفقات الوقفية وذلك في حدود 200.000 درهم مئاتي ألف درهم مع احتساب الرسوم. كما أن هذا القرار حدد قائمة الأعمال التي يمكن أن تكون موضوع سندات طلب^{^[4]}، كما يسمح بصفة استثنائية ومراعاة لخاصيات بعض الأعمال المرتبطة بالمحافظة على الأملاك الوقفية وتنميتها، يمكن لوزير الأوقاف والشؤون الإسلامية أن يأذن فيما يتعلق بهذه الأعمال برفع حد مائتي ألف (200.000) درهم مع احتساب الرسوم بموجب مقرر يتخذه بعد استطلاع رأي المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة وذلك دون تجاوز خمسمائة ألف (500.000) درهم مع احتساب الرسوم^{^[5]}.

مما سبق يمكن أن نستنتج أن عقود الصفقات الوقفية عبارة عن عقود بعوض بين شخصين أحدهما ذاتي أو معنوي، والآخر يتمثل في وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية باعتبارها هي الجهة الوحيدة المكلفة بتدبير وتسيير وتمثيل الأوقاف العامة أمام القضاء بالمملكة.

كما أن عقود الصفقات الوقفية هي عقود إدارية طالما أنها تتوفر فيها الشروط المتعلقة بالعقد الإداري وهي كون أحد طرفيه شخصا معنويا عاما وأن موضوع العقد يتعلق بتسيير مرفق عمومي أو تحقيق منفعة عامة وأن إدارة الأوقاف تلجأ إلى استخدام وسائل القانون العام في هذا العقد. وهو ما يمكن أن يعبر عنه بكون عقود الصفقات الوقفية بأنها عقود إدارية بطبيعتها.

وبقراءة مقتضيات القرار سالف الذكر يمكن أن تستنتج بمفهوم المخالفة الطبيعة الإدارية للصفقات الوقفية انطلاقا من المادة الأولى منه والتي استثنت من مجال تطبيق القرار الاتفاقات أو العقود المبرمة وفقا لأشكال وحسب قواعد القانون العادي.

ثانيا: حدود تقاطع الصفقات الوقفية والصفقات العمومية.

باستحضار الأنظمة القانونية للصفقات الوقفية والصفقات العمومية يمكن الوقوف على مجموعة من نقط تقاطع هذه الأخيرة والتي سنحاول ملامستها كالتالي:

1- أطراف عقد الصفقة:

بالرجوع إلى المرسوم المنظم للصفقات العمومية نجده يعرف صاحب المشروع في المادة 4 بأنه " السلطة التي تبرم الصفقة مع المقاول أو المورد أو الخدماتي باسم إحدى الهيئات العمومية المشار إليها في المادة 2".

وتنص المادة 2 منه على أنه " يحدد هذا المرسوم الشروط والأشكال التي تبرم وفقها صفقات الأشغال والتوريدات والخدمات لحساب الدولة والمؤسسات العمومية في اللائحة المحددة بقرار للوزير المكلف بالمالية المنصوص عليها في المادة 19 من القانون رقم 69.00 المشار إليه أعلاه، كما وقع تغييره وتتميمه". وعليه يمكن تحديد الأشخاص الذين يمكنهم إبرام عقود الصفقات العمومية لحسابهم في الدولة والمؤسسات العمومية وكذلك الجهات والعمالات والأقاليم والجماعات.

في حين بالرجوع إلى مقتضيات المادة 2 من القرار المنظم للصفقات الوقفية نجدها حددت الشخص الذي يمكنه إبرام عقد الصفقة لحسابه في إدارة الأوقاف العامة أو صاحب المشروع المنصوص عليه في نفس المادة والمقصود به السلطة التي تبرم الصفقة مع المقاول أو المورد أو الخدماتي باسم إدارة الأوقاف العامة.

2- التمثيل أمام القضاء:

تمثل الأوقاف العامة أمام القضاء مدعية أو مدعى عليها من لدن السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف أو من تنتدبه لهذا الغرض^{^[6]}. فيما تمثل أمام القضاء الوكالة القضائية القطاع العام أو الدولة تطبيقا لمقتضيات الفصل الأول من ظهير 2 مارس 1953 المتعلق بإعادة تنظيم وظيفة الوكيل القضائي للمملكة الذي ينص على إمكانية تكليف الوكيل القضائي للمملكة من طرف الإدارة المعنية بالنزاع للقيام بمهمة الدفاع نيابة عنها أمام القضاء.

3- مؤسسة الرقابة:

تخضع الصفقات الوقفية المبرمة في إطار القرار سالف الذكر لرقابة المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة طبقا لمقتضيات المادة 158 من المدونة^{^[7]}.

فيما تخضع الصفقات العمومية المنظمة بمقتضى مرسوم 2013 لرقابة المجلس الأعلى للحسابات^{^[8]}.

4- التسوية الودية للنزاع:

أعطى مرسوم الصفقات العمومية الإمكانية لكل متنافس، دون اللجوء إلى صاحب المشروع أو الوزير المعني أو مدير المؤسسة العمومية المعنية، وذلك بتوجيه مباشرة شكاية مفصلة إلى لجنة الصفقات عندما:

§ يلاحظ أن إحدى قواعد مسطرة إبرام الصفقات المنصوص عليها في هذا المرسوم لم يتم التقيد بها؛

§ يسجل احتواء ملف طلب المنافسة على بنود تمييزية أو شروط غير متناسبة مع موضوع الصفقة؛

§ ينازع في أسباب إقصاء عرضه من طرف اللجنة أو لجنة المباراة التي تم تبليغها إليه من طرف صاحب المشروع تطبيقا للمواد 44 و61 و82 و110 و127.

يجب أن تقدم شكاية المتنافس ابتداء من تاريخ نشر إعلان الدعوة إلى المنافسة وذلك داخل أجل أقصاه سبعة (7) أيام بعد عرض نتيجة طلب المنافسة المذكور^{^[9]}. لكن بالإطلاع على مقتضيات القرار المنظم للصفقات الوقفية نجده يعطي الحق لكل متنافس ينازع في نتائج طلب عروض أو مباراة بسبب عيب في المسطرة ولم يبد موافقته على القرار الذي اتخذه وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 109، وذلك بتوجيه شكاية مفصلة إلى رئيس المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة. ويجوز لهذا الأخير أن يعرض الشكاية المذكورة على أنظار لجنة مؤقته من المجلس.

ويبلغ الرأي الذي أبداه المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة بشأن هذه الشكاية إلى وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية^{^[10]}. كما نص القرار على إحداث لدى إدارة الأوقاف العامة لجنة مؤقته لتسوية النزاعات وديا. يتم إحداث هذه اللجنة وتحديد نظام عملها بمقرر لوزير الأوقاف والشؤون الإسلامية^{^[11]}.

وفي الأخير يجب الإشارة إلى أنه لم يتم، لحدود كتابة هذه السطور، إصدار أي مقرر من وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بخصوص إحداث هذه اللجنة وتحديد نظام عملها، مما يمس بحقوق كل متنافس ينازع في نتائج طلب عروض أو مباراة بسبب عيب في المسطرة ولم يبد موافقته على القرار الذي اتخذه وزير الأوقاف والشؤون.

الفقرة الثانية: طرق إبرام الصفقات الوقفية.

بالرجوع إلى الأحكام القانونية المنظمة في مدونة الأوقاف والتي تعتبر الإطار القانوني العام للأموال الوقفية يتبين أن المشرع حدد مجموعة من الطرق التي يتم من خلالها إبرام الصفقات الوقفية منها العادية والاستثنائية. وبالتالي من خلال هذه الفقرة سيتم التطرق إلى الطرق العادية (أولا)، ثم دراسة الطرق الاستثنائية (ثانيا).

أولا: الطرق العادية لإبرام الصفقات الوقفية

ألزم المشرع الوقفي إدارة الأوقاف مراعاة لمصلحة الوقف وتحقيقا لمبدأ الشفافية في اختيار المتنافسين باحترام مجموعة من الإجراءات سواء في طلب العروض أو عند إجراء مباراة.

1- طلب العروض.

يعتبر طلب العروض من أكثر المساطر تداولا عند إبرام الصفقات الوقفية بحيث يهدف إلى إخضاع نظام التعاقد لأكبر قدر ممكن من المنافسة دون أن تكون إدارة الأوقاف ملزمة باختيار متعاقد بعينه. حيث نصت المادة 34 من القرار على أنه " يخضع طلب العروض المفتوح أو المحدود للمبادئ التالية:

1) دعوة إلى المنافسة؛

2) فتح الأظرفة في جلسة عمومية؛

3) فحص العروض من طرف لجنة طلب العروض؛

4) تعيين لجنة طلب العروض المتعهد الذي على صاحب المشروع أن يقبل عرضه؛

5) وجوب قيام المشروع الذي يجري طلب العروض بتبليغ الثمن التقديري المنصوص عليه في المادة 11، للاسترشاد به، إلى أعضاء لجنة طلب العروض. ويجب أن يتم هذا التبليغ طبق الشروط الواردة في المادة 51.

لا يجوز إبرام صفقات بناء على طلب عروض محدود إلا بالنسبة للأعمال التي يقل أو يساوي مبلغها مليون (1.000.000) درهم مع احتساب الرسوم والتي لا يمكن تنفيذها إلا من طرف عدد محدود من المقاولين أو الموردين أو الخدماتيين، اعتبارا لطبيعتها أو لتعقدها أو لأهمية المعدات التي يتعين استعمالها. ويجب أن يوجه طلب العروض المحدود إلى ثلاثة (3) مترشحين على الأقل بوسعهم الاستجابة على أحسن وجه للحاجات المراد سدها. يمكن أن يتم طلب العروض بناء على "تخفيض" أو "بعروض أثمان".

وبالنسبة لطلبات العروض "بناء على تخفيض" يوقع المتنافسون التزاما بإنجاز الأشغال أو الخدمات أو تسليم التوريدات التي يتم إعداد ثمنها التقديري من طرف صاحب المشروع مقابل تخفيض (أو زيادة) يعبر عنها بنسبة مائوية. بالنسبة لطلبات العروض "بعروض أثمان"، لا يبين ملف طلب العروض للمتنافسين إلا طبيعة وأهمية الأشغال أو التوريدات أو الخدمات التي يتولى المتعهد بنفسه تحديد أثمنتها وحصر مبلغها".

ويمكن أن يكون طلب العروض مفتوحا أو محدودا، فيكون طلب العروض مفتوحا عندما يفتح في وجه كل متنافس تتوفر فيه شروط المشاركة المحددة من طرف صاحب المشروع، فيسمح لكل مترشح بالحصول على ملف نظام الاستشارة وبتقديم ترشيحه دون تمييز بين هذا النوع أو ذاك من المترشحين وهي المسطرة التي تضمن شفافية أكبر.

ويكون طلب العروض محدودا عندما لا يسمح بتقديم العروض إلا للمترشحين الذين قرر صاحب المشروع استشارتهم.

يمر طلب العروض عبر مراحل تبتدئ بنشره في جريدتين على الأقل توزعان على الصعيد الوطني يختارهما صاحب المشروع، إحداهما باللغة العربية والأخرى بلغة أجنبية وهو ما نصت عليه المادة 37 من القرار. كما يمكن نشر الإعلان بموقع وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية كلما أمكن ذلك.

ويكون طلب العروض المحدود موضوع دورية توجه في نفس اليوم بواسطة رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل إلى جميع المتنافسين الذين يقرر صاحب المشروع استشارتهم. ويتعين أن تتضمن هذه الدورية نفس البيانات المشار إليها في البند-1 أولا من المادة 37.

[1] - الجريدة الرسمية عدد 6198 بتاريخ 18 ذو الحجة 1434 (24 أكتوبر 2013)، ص: 6692.

[2] - المادة 2 من قرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية رقم 258.13 الصادر في 6 ذي القعدة 1434 (13 سبتمبر2013) بتحديد نظام صفقات الأشغال والتوريدات والخدمات التي تبرمها إدارة الأوقاف لفائدة الأوقاف العامة، الصادر في الجريدة الرسمية عدد 6198 بتاريخ 24 أكتوبر 2013 ص 6692.

[3] - الصفقات العمومية عقود مكتوبة وهو ما نصت عليه المادة 13 من المرسوم رقم 2.12.349 الصادر في 8 جمادى الأولى 1434 (20 مارس 2013) المتعلق بالصفقات العمومية على أن " الصفقات عقود مكتوبة تتضمن دفاتر تحملات تحدد شروط إبرامها وتنفيذها. وتتألف دفاتر التحملات من دفاتر الشروط الإدارية العامة ودفاتر الشروط المشتركة ودفاتر الشروط الخاصة ".

[4] - حدد الملحق رقم 4 من قرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية سالف الذكر هذه الأعمال، يمكن الرجوع إليها.

[5] - الفقرة الخامسة من المادة 104 من قرار وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية رقم 258.13، م، س.

[6] - المادة 56 من المدونة.

[7] - نصت المادة 158 المغيرة والمتممة بموجب الظهير الشريف رقم 1.19.46 المشار إليه أعلاه على ما يلي: '' يتولى المجلس القيام بمراقبة مالية الأوقاف العامة، ودراسة القضايا المتعلقة بها، وإبداء الرأي بشأنها، واقتراح جميع الإجراءات الهادفة إلى ضمان حسن تدبيرها وفق مبادئ الشفافية والحكامة الرشيدة، بما يكفل حماية الأموال الموقوفة وقفا عاما، والحفاظ عليها وتنمية مداخيلها، أخذا بعين الاعتبار الأهداف والمبادئ المنصوص عليها في الاستراتيجية المشار إليها في المادة 2 المكررة من هذه المدونة.

ولهذه الغاية، يمارس المجلس، علاوة على الاختصاصات المسندة إليه بموجب مواد أخرى من هذه المدونة، الاختصاصات التالية:

§ القيام بأمر من جلالتنا الشريفة بجميع أعمال البحث والتحري في أي قضية من قضايا تدبير مالية الأوقاف العامة، وتقديم تقرير بنتائجها لجلالتنا الشريفة؛

§ إعداد التنظيم المالي والمحاسبي المتعلق بالميزانية، ومصنفة المساطر المحاسبية، والنظام الخاص بالصفقات، وعرضها على السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف قصد اعتمادها؛

§ إبداء الرأي بشأن مشاريع مصنفة الميزانية السنوية الخاصة بالأوقاف العامة؛

§ القيام بافتحاص سنوي لوضعية التدبير المالي للأوقاف العامة، وإعداد تقرير سنوي بنتائجه يرفع إلى جلالتنا الشريفة، مع مراعاة أحكام المادة 158 المكررة مرتين. وتبعث نسخة منه إلى وزيرنا في الأوقاف والشؤون الإسلامية؛

§ إبداء الرأي والاستشارة في القضايا المتعلقة بتدبير الأوقاف العامة، والتي تحيلها عليه السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف؛

§ تقديم كل اقتراح أو توصية ترمي إلى تحسين أساليب تدبير الأوقاف العامة، والحفاظ عليها وتنمية مداخيلها.

غير أن آراء المجلس التي قد تستلزم تأصيلا شرعيا من أجل مطابقتها لأحكام الشريعة ومقاصدها، يتعين أن تحال إلى المجلس العلمي الأعلى للنظر فيها وإصدار رأي شرعي في شأنها يبلغ إلى كل من السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف ورئيس المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة، قصد اعتماده.