La protection des secrets commerciaux dans l’arbitrage
commercial international
Food
security in Morocco under the Corona pandemic
Marwa NHILI / étudiante chercheuse :
Sous la direction du : D.r Mohammed Chouay
Marwa NHILI
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Summary in English : The objective of this article and the interest of its study arise in the
fact of showing the extent of the protection of commercial secrets thus
provided and executed by the judge and of showing his indispensable role in
this matter within the framework of the commercial arbitration, and this
through two main axes, the first of which relates to the legal regime of this
protection, and the second axis relating to the obstacles facing effective
protection of commercial secrets. All this based on a qualitative methodology based on research and
diversified documentary sources, namely, theses, master's theses, reports,
articles, etc., ending with a conclusion proving the dispersion and plurality
of legal rules in this area. matter, and therefore which leads to a lack of
uniformity in the regulation of the protection of trade secrets.. |
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Résumé en français : L’objectif du présent article et l’intérêt de son
étude se présentent dans le fait montrer l’étendue de la protection des
secrets commerciaux ainsi apportée et exécutée par le juge et de montrer son
indispensable rôle en la matière dans le cadre de l’arbitrage commercial, et
ceci par le biais de deux grands axes, dont le premier porte sur le régime
juridique de cette protection, et le deuxième axe portant sur les obstacles
faisant face à une protection effective des secrtes commerciaux. Tout ceci en se basant sur une méthodologie
qualitative reposant sur une recherche et des sources documentaires
diversifiées à savoir, les thèses, les mémoires de master, les rapports,
articles etc, finissant par une conclusion prouvant la dispersion et la
pluralité des règles juridiques en la matière, et donc ce qui mène à une
absence d’une uniformisation de la règlementation de la protection des
secrets commerciaux. |
Introduction :
Dans un
environnement économique et un monde des
affaires marqué par une évolution accrue et rapide des nouvelles technologies
et par une croissance exponentielle
du commerce international, expliquée par la multiplicité
des échanges commerciaux et des opérations commerciales liant les entreprises
et leurs collaborateurs et fournisseurs, aussi les secrets commerciaux sont au
centre même de l’existence et du développement des sociétés commerciales, et
permettent dès leur création le maintien d’un avantage économique et/ou
stratégique sur la concurrence. Dans ce cadre, il s’est avéré nécessaire de
protéger les informations confidentielles des sociétés de toute utilisation
illicite formant ainsi les secrets commerciaux, qui demeurent régis par une
règlementation juridique spécifique relative à la protection des secrets
d’affaires, car le secret de commerce est un élément du secret d’affaires du
fait qu’il accomplisse les conditions exigées par loi pour bénéficier de cette
protection.
Il est
alors à noter que le secret commercial est régi par une règlementation internationale
vue l’absence d’un cadre légal marocain en la matière, se présentant dans la
loi française du 30 juillet 2018 sur la protection du secret des affaires, le
code de commerce français et la loi américaine sur la défense des secrets
commerciaux de 2016 (DTSA), dont cet article va nous permettre d`élargir la
vision sur l’importance du rôle du juge dans la protection de ces dits secrets.
Dans ce
sens, les deux lois que ce soit américaine ou française citées ci-dessus se
sont mises d’accord et ont accordée une définition uniforme dans leurs articles
1de la loi du 30 juillet 2018 ainsi que son code de commerce dans son article
L151-1, reposant sur le fait qu’il est considéré un secret commercial, celui
qui a une valeur commerciale, efficace et potentielle, ce qui vaut qu’il
appartient à son détenteur légitime.[1]
Autrement
dit, le secret commercial désigne de « l'information, y compris entre
autres un modèle, une compilation, un programme, une méthode, une technique
incorporée à un dispositif utilisé dans un commerce ou une entreprise, n'est
pas généralement connue dans ce commerce ou cette entreprise, et a fait l’objet
d’efforts raisonnables afin de le protéger ».
Vue que
le secret commercial sera traité dans le cadre de l’arbitrage commercial, il se
trouve nécessaire de le définir afin d`élargir la vision de cet article, alors
par ce terme, il faut entendre un mode de résolution des litiges relevant du
secret commercial dans lequel s’incorpore les parties par convention à un ou
plusieurs arbitres rendant une décision contraignante, qui dans notre cas sera
au niveau international, suite à l’absence d’un cadre juridique national à ce
niveau, et qui demeure caractérisé par un aspect privé se réalisant dans un
moment et lieu précis selon la volonté des parties.
Encore,
l’arbitrage commercial vise selon l’article 1-1 du code de l’arbitrage
commercial les plaintes relevant du commerce international et donc des secrets
commerciaux prévues dans les articles 1116 et 1117 de l’Accord de libre-
échange nord-américain.
Il est
encore à noter que l’arbitrage ne fait pas partie du système des tribunaux
étatiques, il est donc une procédure
consensuelle basée sur une convention entre les parties, remplissant les
mêmes fonctions que le procès dans le système de justice étatique, du fait
qu’il « débouche sur une sentence arbitrale qui est exécutoire par les
tribunaux, et dont la procédure d'exécution est généralement identique ou
similaire à l'exécution d'un jugement rendu par un tribunal ».
Méthodologie :
Pour la
réalisation de cet article, et afin de répondre à la problématique ci-dessus,
je me suis appuyée sur une méthodologie qualitative, ayant pour fin de
recueillir et collecter des données différentes qui permettent une démarche
interprétative, étant encore un terme générique qui regroupe des perspectives
diverses en termes de bases théoriques, méthodes, techniques de recueil et
analyse des données, comme est le cas dans ce travail, dont je me suis reposée
sur une recherche documentaire diversifiée basée sur des thèses, des mémoires
de master, des lois, de rapports et voire d’autres documents pour enrichir
cette étude, et une méthodologie comparative.
Dans ce
sens, on va projeter la lumière sur la problématique suivante sur laquelle va
se baser cet article et dont il va en former le socle :
Comment
parvient le juge en matière de l’arbitrage commercial à assurer une protection
effective et efficace du secret commercial ?
Alors
pour s’y faire, je vais me baser sur le plan suivant :
Partie
1 : Le régime de la protection des secrets commerciaux dans l’arbitrage
commercial
Chapitre
1 : Les secrets commerciaux
Chapitre
2 : La protection des secrets commerciaux
Partie
2 : Les obstacles à une protection effective des secrets commerciaux
Chapitre
1 : L’absence d’une conceptualisation du principe de confidentialité
Chapitre
2 : L’ineffectivité de la protection des secrets d’affaires dans la
gestion de preuve
Conclusion[2]
Partie 1 : Le régime de la protection des secrets
commerciaux dans l’arbitrage commercial
Dans
cette première partie, qui a été scindée en deux grands chapitres, dont le
premier va porter sur les secrets commerciaux, et le second va projeter la
lumière sur la protection apportée à ces dits secrets.
Chapitre 1 : Les secrets commerciaux
Outre les définitions citées ci-dessus des
secrets commerciaux, ces derniers sont aussi qualifiés selons les auteurs américains
d’anomalies en ce qui est du droit de la propriété intellectuelle.
De ce
fait, les secrets commerciaux forment un élément indispensable parmi les
éléments relevant des informations protégées, et ceux connaîssant un grand
nombre d’actions en justice au niveau des États, alors qu’en Droit Français, le
législateur considère la protection liée au droit du secret d’affaires telle
une forme complémentaire et distincte par rapport à celle apportée par le droit
de la propriété intellectuelle.
Dans ce
sens et suite à l’absence d’une définition uniforme du secret commercial, qui
se présente dans la pluralité des règles juridiques afin de le définir, on note
l’accord sur les droits de la propriété intellectuelle touchant le commerce
(ADPIC), dans son article 39 en son deuxième alinéa stipulant la possibilité
des personnes physiques et morales d'empêcher la divulgation illicite de leurs
informations sans leur consentement et d’une façon contraire aux usages du
commerce, tout en précisant que cette information pourqu’elle puisse bénéficier
de la protection des secrets d’affaires doit accomplir les trois conditions
exigées par la loi, qui sont stipulées autre cet accord, dans l’article L151-1,
à savoir, le fait d’avoir une valeur commerciale, effective et ptentielle et
que l’accès à ces dernièrs ne soient pas aisé par les particuliers.
Dans le
même cadre, on trouve une ressemblance du Droit Français avec l’ADPIC par le
biais de sa nouvelle loi du 30 juillet 2018 sur les secrets d’affaires, qui ne
fait qu’approuver les conditions exigées pour une protection licite de ces dits
secrets citées précédemment, et bien que cette ressemblance et complémentarité
s’explique par la même définition donnée par le législateur américain via la
loi sur la défense des secrets commerciaux de 2016.[3]
Alors,
pour montrer l’importance du rôle du juge dans l’applicabilité de la protection
des secrets commerciaux, il est indispensable de faire intervenir la manière de
la gestion des litiges relevant surtout du champ commercial, par ceci il faut
entendre la loi applicable à la convention d’arbitrage en matière de la
protection des dits secrets, tout en respectant le principe de la volonté des
parties, et donc en cas de litiges, la loi applicable selon la jurisprudence
française est celle du pays du lieu du siège de l’institution d’arbitrage, et
dont on va confirmer ceci ainsi que la nécessité de l’existence de la clause
compromissoire dans l’arbitrage pour sa validité, par l’exemple d’une exécution
en France d’une sentence arbitrale d’un litige commercial rendue à New York considéré
par le juge non valable suite à l’absence d’une clause compromissoire, étant
comme un moyen permettant une assurance des parties au litige.
Concernant le cadre de la protection des
secrets commerciaux et pour son effectivité, il faut rappeler l’indispensabilité
de l’existence d’un lien étroit entre la clause compromissoire et le contrat
liant les parties source des litiges commerciaux en question, dont les
jurisprudences et les législations française et américaine restent désormais en
désaccord, reposant sur le fait que la loi française insiste sur la dépendance
de cette clause du contrat commercial source des litiges, et la loi américaine
qui insiste sur l’indépendance de cette dernière par rapport au contrat, ce qui
rend alors l’application de cette protection si complexe.
Ajoutant
ainsi en matière des secrets commerciaux, que l’aspect économique présenté dans
la valeur commerciale de l’information secrète est indissociable du secret
d’affaires, ce qui fait de cette exigence citée dans l’article 39 alinéa 2 de
l’ADPIC, un élément primordial quand elle est question de la reconnaissance du
secret d’affaires à la dite information, et dont ce caractère forme une
condition centrale d’une action en justice.
Notant
ainsi, la difficulté de l’établissement de la preuve de la valeur économique
anotée au dit secret, qui ne peut être établie par le canal des registres
comptables, ni par sa valeur sur le marché puisque le marché de ces propriétés
intangibles demeurant dans le secret de leur auteur n’a pas encore lieu, par
contre le procédé utilisé est pour leur évaluation, est le standard selon
lequel la valeur économique de l’information confidentielle est égale à la
perte possible subie par l’auteur ou aux bénéfices en raison du vol, dont tout
ceci nous mène à conclure l’importance d’une protection rigide de ces
informations.
Dans ce
sens, la France repose en matière de la fixation de cette valeur économique,
sur son article L152-6 portant critères de fixation des dommages et intérêts,
et qui les précise dans « les conséquences économiques négatives de
l’atteinte au secret d’affaires, dont le manque à gagner, la perte subie par la
partie lésée, y compris la perte de chance, le préjudice moral causé à la
partie lésée, et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret
d’affaires, y compris les économies d’investissement intellectuels, matériels
et promotionnels que celui-ci a retiré de l’atteinte ».[4]
Il est à
noter dans ce sens, et surtout en ce qui relève de la bonne foi dans l’exécution
des sentences arbitrales des litiges objet du secret commercial, qu’une fois la
décision est prononcée, le droit donné aux parties de s’y opposer via un
recours en annulation de la sentence, mais dont ce dernier reste étroitement
encadré, pour lutter contre toute mauvaise foi des parties.
Ajoutant
alors qu’au cours de l’exécution de la procédure arbitrale des litiges liés au
secret commercial, la communication privée de la sentence à une autre personne
morale (ou physique), s’avère nécessaire parfois en vue de la sauvegarde des
droits d’une partie au dit arbitrage, tel le fait d’un cas de sinistre certain,
d’émettre des rapports portant des informations sur la situation de la partie
au dit litige.
Chapitre 2 : La protection des secrets
commerciaux :
Avant
d’entamer le traitement de ce chapitre, il m’est paru essentiel de rappeler
dans ce sens, que la présence d’un droit des secrets commerciaux permet une
réduction des risques de piraterie, et leur crée un cadre protecteur.
Au-delà,
la protection de ces secrets revête une importance économique, se dévoilant
dans la capacité du titulaire de l’information secrète contribue à la promotion
de l’économie, la culture, le développement et l’investissement, dont des
études ont démontré que la protection du secret commercial pour une entreprise,
forme le noyau pour la société, l’encourageant à investir de plus au niveau
international, et constituant du fait 80% de la valeur patrimoniale des dites
sociétés.
De ce
fait, la procédure arbitrale demeure marquée par son trait de
confidentialité,dont l’arbitrage comme étaat un mécanisme privé de résolution
de conflits surtout du secret commercial, et dont cette protection se reflète
dans le fait que l’arbitrage est conçu dans le but d’offrir aux parties un
cadre dans lequel ces dernières possèdent le contrôle de l’accès à leurs
informations et même de leurs types en ce qui relève du litige commercial en
question, et selon J. Ortscheidt, « L’arbitrage, justice confidentielle,
sans publicité des débats ni, en principe, des sentences rendues, semble
permettre de préserver les secret des affaires ».[5]
Suite à
la relation intrinsèque du régime de la protection du dit secret avec la
confidentialité, il est alors à noter qu’il s’applique par son biais dans la
fin de s’assurer de la non divulgation des informations protégées par les
personnes non autorisées.
Cette
protection étant élaborée dans le cadre général de la confidentialité, ne
semble pas créer une place speécifique aux secrets d’affaires, vue que le
régime de la confidentialité dans l’arbitrage commercial, ne traite pas les
informations protégées en raison de leur nature particulière mais plutôt de
leur source.
Encore et
dans le sens de confirmer l’indépendance de la confidentialité de l’arbitrage
commercial du secret commercial, ceci par la doctrine, plus précisément par
Serge Lazareff déclarant que la confidentialité est la sœur jumelle de
l’arbitrage, aussi en se basant sur un fondement pratique, à savoir une étude
pratique ayant révélée que 62% des
sondés, qui sont des sociétés multinationales, pensent que la confidentialité
est très importante en arbitrage international.
Notant
ainsi la convergence entre la jurisprudence anglaise et française sur le propos
de la confidentialité en arbitrage, dont la jurisprudence française a consacré
ce principe, surtout dans l’arrêt « Aita Ojjeh », dans lequel la Cour
d’appel de Paris a énoncé que dans la nature de l’arbitrage lui-même d’assurer
une meilleure discrètion pour le règlement des litiges commerciaux, et donc
d’ordre privé.
Toujours
dans le même cadre, la confidentialité dans l’arbitrage commercial quand son
existence est approuvée, quoi que ce soit son origine, constitue un moyen de
protection des informations confidentielles, car elle les protège en raison de
leur utilisation dans l’arbitrage ou du fait qu’elles aient été préparées pour
usage dans une procédure arbitrale à venir
ou du fait que, par leur nature, pour exister et acquérir une valeur
commerciale.[6]
Dans ce
sens, se démontre la complémentarité encore une fois des deux législations
Française et Américaine sur l’indépendance de la confidentialité à la procédure
arbitrale commerciale, comme est le cas pour la procédure étatique, et qui a
été approuvée par l’affaire Aita portant sur la violation du principe de
confidentialité en matière commerciale.
Toujours
en ce qui relève de la protection des secrets commerciaux au niveau
international, on cite l’exemple effectif de la doctrine, portant sur la
préservation des informations confidentielles, il s’agit bien évidemment du
règlement sur l’arbitrage de l’Organisation Mondiale de la Propriété
Intellectuelle ( OMPI), reposant sur un système prenant en compte une pluralité
d’aspects de confidentialité, ce dernier qui via son article 75 protège contre
la divulgation des dites informations,
et qui traite dans son article 76, la confidentialité des informations
divulguées au cours de la procédure arbitrale.Vient ensuite l’article 77 du
même règlement, portant sur la confidentialité des sentences arbitrales.
Encore
par confidentialité absolue, il faut entendre celle dans laquelle une partie à
la procédure arbitrale liée au secret commercial, essaie d’empêcher la
contre-partie de l’accès à une information suite à sa confidentialité.
Encore,
quand le juge est convaincu par la confidentialité des informations, en cas
d’absence des moyens spéciaux de la protection de ces informations au cours de
la procédure, peut faire objet de sérieux dommages à la partie titulaire de l’information.
Dans le
même sens, le législateur français rappelle la confidentialité de la procédure
arbitraleen droit interne, ce principe d’origine jurisprudentielle ayant devenu
normatif, suite à sa consécration dans la loi française portant arbitrage du 13
janvier 2011, qui s’impose alors aux procédures arbitrales et à tous ses
intervenants, mais qui par contre, sa violation entraîne une responsabilité
civile.
De ce
fait, il est à noter la variation du régime de la confidentialité dans
l’arbitrage commercial international relevant des secrets commerciaux, ceci
s’explique par l’exemple du discovery l’American Arbitration Association en son
article 21.2, stipule l’autorité donnée au juge de la prise des mesures de
protection raisonnables pour la préservation des informations protégées.[7]
Partie 2 : Les obstacles à une protection
effective des secrets commerciaux
Dans
cette partie, il a été traité deux points, qui ayant été présentés en deux
chapitres, dont le premier porte sur l’absence de conceptualisation du principe
de confidentialité, et comporte ainsi un deuxième chapitre traitant de
l’ineffectivité de la protection des secrets d’affaires dans la gestion de la
preuve.
Chapitre 1 : L’absence de conceptualisation du
principe de confidentialité
Il m’est
paru essentiel avant d’entamer la parole sur le présent chapitre, de rappeler
l’importance majeure qu’acquiert les secrets commerciaux dans le monde
entrepreunarial, dont leur importance se présente dans la valeur qu’ils
apportent aux sociétés en tant que patrimoine primordial, leur permettant un
développement remarquable, et cette dernière s’explique par le grand nombre de
divulgation des informations protégées diffusée sur les médias.
Dans ce
sens, il est à noter que l’application du principe de confidentialité à
l’arbitrage des litiges liés aux secrets commerciaux, ne dispose ni d’une
définition législative nationale ni de celle internationale, ce qui prouve
l’absence d’une conceptualisation uniforme de celle-ci, et dans cette absence
ne demeure pas sans conséquences.
L’application
de la confidentialité étant considéré comme un obstacle essentiel à la bonne
protection des dits secrets, ce principe a fait objet de plusieurs désaccords
au niveau international, ce qui a tiré l’attention de plusieurs auteurs de
renom, ayant proclamé l’absence d’une convention internationale contenant des
dispositions vigilantes en la matère, ainsi que l’absence d’une uniformisation
de l’obligation de confidentialité au sein des règlements arbitraux des
institutions internationales françaises dans notre cas qui en restent muets.
Toujours
dans la règlementation française, et selon le professeur Emmanuel Gaillard, ce
silence ne constitue pas de présomption
de confidéntialité, ni de présomption contraire, mais traduit une neutralité
du droit français de l’arbitrage international vis-à-vis de la question, mais
qui crée malheureusement une incertitude au niveau des praticiens et de la
doctrine qui sera préjudiciable à la protection des secrets des affaires en
arbitrage international.
Dans le
même sens, La version 2017 du règlement arbitral de la Chambre de Commerce
International disposant le droit de la partie au litige du dit secret de
demander au juge la confidentialité de l’ordonnance rendue, et de la prise des
mesures nécessaires à la protection des informations commerciales, chose qui
est confirmée dans l’article 6 du règlement, reposant sur la soumission des
travaux de la cour dans une confidentialité absolue. [8]
Notant
ainsi que l’arbitrage commercial contemporain lié aux secrets commerciaux
contient une multiplicité des exceptions au principe de la confidentialité, que
ce soit au niveau légal (normatif ), jurisprudentiel et institutionnel, dont au
cite à titre d’exemple le niveau jurisprudentiel, dont ces exceptions sont
rassemblées dans l’ arrêt Esso, constituant un véritable handicap à la
protection effective des secrets commerciaux dans la pratique de l’arbitrage
commercial.
Ajoutant
dans le même sens, que ce dit arrêt confirme la vulnérabilité de l’obligation
de confidentialité à l’exception de l’ intérêt du public, toujours dans le
champ de ces exceptions, on note la non-délimitation de la portée du principe
de confidentialité, dont le droit français rajoute une autre complexité à
savoir la neutralité face à la confidentialité dans le droit de l’arbitrage
international, expliquée par la non position du droit français via son décret
du 13 janvier 2011 à la confidentialité en arbitrage commercial international,
ainsi, le droit français ne précise pas des repères pour une délimitation
précise de la portée dans la protection des informations confidentielles.
Vient
ensuite l’exception de l’ineffectivité du principe de confidentialité face aux
acteurs, dont ce dernier ne se limite pas à l’imposition d’une protection générale
des informations commerciales dans l’arbitrage, mais concerne aussi les acteurs
qui en sont concernées, tels les arbitres, administrateurs ou encore les
parties au litige commercial.
Encore
dans le cadre des diificultés entravant une protection efficace des
informations protégées, l’article 37 de l’Association Américaine d’Arbitrage
disposant la possibilité des parties à consentir à la divulgation, dont cette
dernière forme en soi une conséquence néfaste de l’absence d’un cadre juridique
uniforme spéccifique à la protection des secrets commerciaux.[9]
Encore,
la divergence sur le plan des sources du principe de la confidentialité
constitue une barrière pour la mise en œuvre d’un régime effectif de protection
des informations commerciales au niveau international, ainsi que l’absence
d’une sanction rigide vis-à-vis des violations des informations commerciales,
forme un autre obstacle en la matière.
Dans ce
cadre, on ne peut nier l’importance de l’intervention du juge au sein des
procédures relevant des litiges liés au secret commercial, et dans lesquelles,
il engage comme tout acteur au dit secret deux responsabilités, civile et
pénale, alors en ce qui est de la responsabilité contractuelle ( civile) du
juge selon le droit français, ce dernier comme tout contractant est tenu de
l’exercice de son obligation de rendre le jugement, ce qui offre en contrepatie
aux parties le droit de la demande de réparation des dommages- intérêts.
En
matière de la responsabilité contractuelle du juge dans les procédures commerciales,
la nature des obligations fait débat, de ce fait, le droit français distingue
les obligations de moyens et celles de résultat, formant un point commun avec
le régime traditionnel de la responsabilité civile dans un procès judiciaire,
tout en dépendance de l’engagement du débiteur au procès commercial à faire
preuve de toute diligence nécessaire.
Du coup,
lorsqu’il s’agit des obligations contractuelles du juge, la clause limitative
de responsabilité pourrait avoir une certaine influence, dont cette dernière a
été confirmée dans une affaire particulière de la chambre de commerce
international, dont c’était sa responsabilité qui a été recherchée et non des
arbitres, où les juges se sont basées dans leur décision sur l’existence légale
de la clause exonératoire de responsabilité.
Encore le
juge peut engager une responsabilité pénale, qui à la différence de la
responsabilité civile, demeure illimitée, donc une remise en cause de la
responsabilité pénale de l’arbitre a un effet néfaste pouvant conforter la
réputation d’opacité que l’arbitrage commercial international peut y avoir, ce
qui nous mène à conclure que le juge comme toute partie au contrat ne peut
s’échapper de l’application des sanctions prévues par la loi lors de son
exécution d’une faute lourde, tout ceci dans le cadre du respect du principe
d’égalité et de vigilence de la procédure arbitrale.[10]
Chapitre
2 : L’ineffectivité de la protection des secrets d’affaires dans la
gestion de preuve
Toujours
dans le cadre de la protection des secrets commerciaux par l’arbitrage
commercial, il est à rappeler que ce dernier constitue un facteur majeur menant
la partie concernée (l’entreprise) vers l’usage de l’outil de l’arbitrage au détriment d’une action devant la justice
étatique, du fait qu’elle assure une meilleure préservation des informations
protégées, qui de nos jours, se trouve mentionée dans la majorité des
règlements internationaux relevant des dits secrets.
Dans le
cadre la procédure arbitrale commerciale, la production des éléments de preuve
incombe à chaque partie au dit litige, selon leurs prétentions, cette règle qui
se trouve largement apllicable en arbitrage commercial international.
De ce
fait, il est à noter que la dite preuve dans l’arbitrage commercial
international est classée en quatre catégories, dont on cite parmi elles, la
preuve par témoin consistant sur la permission donnée à toute personne d’être
entendue comme témoin, encore ce mécanisme permet au juge l’audition pertinente
de toute partie au litige commercial, sans avoir à trancher auparavant
d’éventuels incidents sur l’admissibilité des témoignages.
Encore,
on trouve la preuve documentaire dans la pratique de l’arbitrage commercial
international, au sein de laquelle, les parties au dit litige, à l’aide de
leurs demandes produisent des preuves
documentaires dans le but de soutenir leurs prétentions, alors qu’aujourd’hui,
dans le même sens, le refus par une partie de divulguer un document dont la
production a été ordonnée, peut amener le tribunal arbitral à en tirer les
conclusions défavorables au détriment de
la partie récalcitrante, ce qui montre du fait, le manque sur le plan de la
préservation des secrets commerciaux.[11]
S’ajoute
dans ce cadre, un autre mécanisme de preuve, à savoir la procédure du
discovery, qui parmi ses aspects primordiaux la prise des témoignages sous
serment, il s’agit alors d’un acte extrajudiciaire, consistant sur le serment
réalisé par un témoin sous serment, ceci a pour objectif le fait que la partie
prend connaissance des paroles du témoin.
Ajoutant qu’au
cours de cette procédure, les difficultés sont rares, et n’ont lieu qu’en cas
de la confrontation de la partie désirante l’accès à l’information par son
détenteur, ce qui pousse l’autre partie à contraindre la tierce personne à lui
remettre ces documents, et ceci se fait par recours de la part de la dite
personne au juge compétent qui prend une ordonnance pour forcer la partie
récalcitrante à s’exécuter.
Encore,
il est à noter l’adoption d’une multiplicité d’institutions et règles internationales d’arbitrage des
procédures visant la possibilité donnée au juge de l’ordonnoncement aux parties
la divulgation des documents à la contrepartie, ce qui est consacré par
l’exemple de l’American Arbitration Act (AAA), confirmant le fait de
l’ordonnoncement par le juge à la partie au litige commercial la divulgation à
la contrepartie d’une synthèse des documents et autres preuves, ceci à tout
moment de la procédure.
En somme,
dans les procédures touchant les contentieux des secrets commerciaux, la
pratique du discovery exige en principe aux parties en procédure contentieuse
l’obligation de divulgation d’informations non produites par avance.
Toujours
dans le cadre des difficultés et entraves à la bonne protection des dits
secrets, on note l’hétérogénéité des solutions accordées à la préservation des
secrets d’affaires dont le secret commercial fait partie, l’absence du
traitement de confidentialité au sein du processus arbitral commercial
français, qui laissant la liberté absolue aux parties du chois des mesures de
protection de leurs informations protégées, ce qui nous permet ainsi de
conclure que la protection des secrets commerciaux, dans l’arbitrage commercial
international, est à l’image du régime
défaillant de la
confidentialité mieux dans
un état pire, malgré l’importance indispensable des
secrets d’affaires pour l’essor économique et l’entrepreunariat international.[12]
Encore
dans le sens des limites à la bonne protection des secrets commerciaux, on ne
peut nier bien évidemment l’importance de l’intervention du juge, qui ne fait
que de se remarquer de plus en plus au niveau international, surtout en ce qui
est de l’administration de la preuve, qui au contraire de l’arbitrage national
s’exerce au niveau des États, où très souvent les parties et le tribunal
arbitral disposent des lois et du code de procédure civile réglementant la
procédure de la résolution des litiges commerciaux.
Alors que
le juge sur le plan de l’arbitrage commercial international ne dispose presque
pas de d’instruments internationaux conventionnels propres sur la protection
des secrets d’affaires, ce qui ne fait du coup qu’approuver l’absence d’un
régime spécifique et propre en la matière.
Encore,
l’arbitre est un acteur privé n’ayant pas reçu de formation pour officier tel
un juge étatique, mais qui dispose toutefois dans son rôle d’arbitre de la même
mission du juge étatique en droit commun, c’est-à-dire qu’au cours de la
procédure arbitrale liée au litige du secret commercial, il dit le droit et
administre la preuve, mais qui ne dispose pas de code lui servant de guide, et
comme est consacré par les règlements internationaux telle la loi type de la
CNUDCI dans son article 19.2 disposant le pouvoir accordé à l’arbitre de la
conduite de l’arbitrage de la façon qu’il estime raisonnable.
Conclusion :
Finalement,
et selon l’étude effectuée via cet article, on ne peut nier le rôle
indispensable que joue les propriétés intellectuelles dans la croissance du
commerce mondial et du développement du monde des affaires dans la protection
des secrets commerciaux, mais qui demeure malgré tout insuffisant, ce qui a
poussé à l’instauration urgente d’un cadre spécial à la préservation de ces
derniers, dont son champ demeure vaste et plus efficace que celui des
propriétés intellectuelles.
De nos
jours, dans la réalité économique mondiale, avec la nature et la complexité des
relations d’affaires, les secrets commerciaux sont au centre même de
l’existence et du développement des sociétés commerciales, et leur permettent
d’avoir un avantage économique face à la compétition, et constitue un
renforcement nécessaire et incontournable pour les entreprises, surtout dans la
période où celles-ci subissent des atteintes de plus en plus nombreuses dû aux
progrès techniques ainsi que les nouvelles technologies.
Notant
encore, que malgré l’exitence d’un régime pénal de protection du secret de
commerce formant de ce fait un point essentiel dans la lutte contre les
atteintes à ce patrimoine informationnel de l’entreprise, dans le cadre des
sanctions contre les actes déloyaux sur ces dits secrets, et de la mise en
œuvre des mesures de protection, ceci reste encore insuffisant.
[1] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, « La protection des secrets commerciaux dans l’arbitrage
commercial international », thèse de doctorat, Université Paris 1, École
de Droit de Sorbonne, soutenue le 23septembre 2020, p,p 11 et 13
loi du 30 juillet 2018 sur la protection des
secrets des affaires
code de commerce français
Loi américaine sur la défense des
secrets commerciaux de 2016 (DTSA)
Détenteur légitime :
personne ayant possession du secret commercial et en exerce un contrôle
légitime
Laurent Carrière, Léger Robic
Richard, avocats et agents de brevets et de marques de commerce, « Les
secrets de commerce : Notions générales », Article, p.2
[2] Nations Unies, « Conférence des Nations Unies sur le commerce et
le développement », Article de conférence, New York et Genève, 2005, p.10
Theodore-Alexandre de
Nika Bitho, « La protection
des secrets commerciaux dans l’arbitrage commercial international », thèse
de doctorat, p.19
Loi sur l’arbitrage commercial
[3] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, « La protection des secrets commerciaux dans l’arbitrage
commercial international », thèse de doctorat, p.p 40, 44
L’accord sur les droits de la
propriété intellectuelle touchant le commerce ( ADPIC)
[4] M. Ion Nestor, rapporteur spécial, « Arbitrage commercial
international », rapport, p.p 240, 241
Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, « La protection des secrets commerciaux dans l’arbitrage commercial
international », thèse de doctorat, p.p 48, 49 et 50
Code de commerce français
[5] Jean-Marc Rapp, Professeur à l’Université de Lausanne, Michel Jaccard,
Assistant, « Le Droit en action », Recueil de travaux, publié par la
Faculté de droit de l’Université de Lausanne le 7 et 8 juin 1996, p.68
Institut
international de Droit d’Expression et d’inspiration Françaises,
« L’arbitrage commercial international en France et aux États-Unis »,
Article mis à jour le 17 mai 2005
Theodore-Alexandre de
Nika Bitho, « La protection
des secrets commerciaux dans l’arbitrage commercial international », thèse
de doctorat, p.p 88, 89 et 98
[6] Alice Remy, « L’Arbitrage International, entre
Confidentialité et Transparence », extrait de mémoire de Master 2 de Droit
Européen comparé, soutenu en 2013 sous la direction de Monsieur Louis Vogel,
p,p 15, 16
Theodore-Alexandre de
Nika Bitho, « La protection
des secrets commerciaux dans l’arbitrage commercial international », thèse
de doctorat, p.p 98 et 99
[7] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, « La protection des secrets commerciaux dans l’arbitrage
commercial international », thèse de doctorat, p.p 108, 114, 118, 122, 131
[8] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, ibid.p.p 142, 145 et 149
[9] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, ibid.p.p 152, 154, 159, 165 et 167
[10]Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, thèse de doctorat, p.p 172 et 173
Jean-Pierre Ancel, Président de chambre honoraire, Cour de cassation,
Grégoire Bertrou, Associé, Sébastien Besson, Associé, Thomas Clay, Professeur,
Université de Paris-Saclay, Alexis
Foucard, Avocat, « La responsabilité de l’arbitre », rapport du club
des juristes, juin 2017, p.p 26.32.35, 40 et 42
[11] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, thèse de doctorat, p.p 186 et 188
[12] Theodore-Alexandre de Nika
Bitho, « La protection des secrets commercaux dans l’arbitrage
commercial international », thèse de doctorat, p.p 192, 196, 203 et 215
