الولاية على المرأة في
عقد النكاح " دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقانون الموريتاني
Guardianship
over women in the marriage contract: A comparative study between Islamic
jurisprudence and Mauritanian law
أحمدو
سليمان / باحث في الفقه المالكي، وتأصيل النّوازل مرحلة إعداد
دكتوراه سنة التسجيل: 2020/2021م، من وحدة الاختلاف في العلوم الشرعية مجالاته,
أسبابه, وآثاره، كلية العلوم الإنسانية
والاجتماعية، جامعة ابن طفيل، القنيطرة، المملكة المغربية. حاصل على ماستر من
الوحدة نفسها, سنة: 2020.
AHMADOU Soulaymane
مقدّمة
الحمد لله ربّ العالمين, الذي كمّل لأمّة الإسلام الدّين,
وأعلى فيه شأن المرأة ظاهرا لكل من له بصيرة ودين, والصلاة والسلام على
المبعوث رحمة للعالمين, وعلى آله وصحبه
أجمعين, ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين .
وبعد: فإنه ممّا
لا ريب فيه بين أرباب أهل الإسلام, بل وكلّ مسلم, أن الله سبحانه وتعالى قد شرع
لعباده في شريعته الغرّاء, الخاتمة لجميع الشرائع, الصالحة لكل زمان ومكان, كلّ
مصحة عاجلة وآجلة, ودرأ عنهم كل مفسدة عاجلة وآجلة .
فإذا أدرك هذا
علم بالضرورة أنّ الإسلام قد حقّق للمرأة المسلمة من المصالح أعلاها, ودرأ عنها من
المفاسد أدناها؛ حيث شرع لها كلّ الوسائل, وهيّأ لها كلّ الأسباب, من أجل الحفاظ
على حيائها وعفّتها وصيانة كرامتها, فجعل لها القيام على أكبر مؤسّسة وأقواها في
الإسلام, وهي مؤسّسة الأسرة, التي هي العنصر المتحكّم في صلاح المجتمع وفساده,
وقبل أن تكون مسئولة عن هذه المؤسسة العميقة, راعا ما تتطلّبه؛
لسدّ الثغرات التي قد تكون حاجبا بينها وبين القيام بمسئوليتها على أكمل
وجه, فراعا نقصان عقلها ودينها الملازمان لها, فجعل لها وليّا يكون على عاتقه
الالتزامات التي تقع عليها عند عقد نكاحها .
إشكالية البحث
ما زال الترويج لفكرة رفع الولاية عن المرأة في عقد النكاح
رائجة, والدعوات لذلك قائمة, محاولة ممّا يدّعى أنها مساواة بين الجنسين, وأن مما
يحقّق المساواة بين الرجل والمرأة لايكون عن طريق رفع الولاية عنها في عقد النكاح,
بل وفي مختلف تصرّفاتها, ممّا يضمن لها حرّيتها.
وقد وجد بين المسلمين ـ وخاصة في بلدنا موريتانيا ـ من
يروّج لهذه الفكرة السامّة, إما عن جهل أو عن قصد محاولة لزرع الوهن والضعف في
مؤسّسة الأسرة, التي هي من أقوى المؤسّسات في الإسلام, وقد يكون سبب الركون إلى
هذا؛ التعسّف أوالعضل الذي يقع في بعض الأحيان من بعض الأولياء, ممّا يظنّ أنه ظلم
للمرأة, فنتج عن هذا خلاف بين طرفين, مثبت للولاية على المرأة من غير مراعاة
للضوابط التي رسمها فقهاء الشرع والقانون, وحدّوها للولي, وبين من يريد الانسلاخ
كليا من أن تكون للمرأة ولاية, ولن يتأتّى لنا الوقوف بين الطرفين والنزوح نحو
المنهج السليم, إلّا من خلال المقارنة بين الفقه الإسلامي, والقانون الموريتاني,
إبرازا لأوجه الاتفاق والاختلاف, وتوضيحا في هذا للمنهج السليم والطريق المستقيم
.
أهداف البحث
يهدف هذا البحث أو هذه الدراسة إلى المقارنة بين الفقه
الإسلامي, والقانون الموريتاني, من خلال
تناول مبحث من أهم المباحث في الفقه والقانون, لنوضّح ما هو ثابت فيهما, ومدى
توافقهما واختلافهما, وما يتصادم من الأحكام في هذا مع نصوص الشرع حتّى يتجنّب,
ويكون إنكاره مبنيّ على علم وبيّنة كما ينبغي .
منهجية البحث
لقد اتبعت في هذا البحث
المناهج الآتية:
§
ـ المنهج الوصفي .
§
ـ المنهج المقارن .
§
ـ المنهج التحليلي.
خطّة البحث
لقد قسّمت هذه الدراسة إلى الخطّة الآتية :
مقدّمة :
فيها تناولت أهمّية الموضوع, وإشكالية البحث, والمناهج المتبعة, وخطّة البحث.
ثمّ مبحثين : الأول: مفهوم الولاية في عقد النّكاح وحكمهــا بين الفقه الإسلامي
والقانون الموريتاني .
الثاني: شروط
الولاية في عقد النّكاح وترتيب الأولياء بين الفقه الإسلامي والقانون الموريتاني.
المبحث الأول: مفهوم الولاية في عقد النـــكاح وحكمُهـــا
بين الفقه الإسلامي والقانون الموريتاني :
المطلب الأوّل: مفهوم الولاية في عقد النّكاح بين الفقه
الإسلامي والقانون الموريتاني.
الفرع الأوّل: تعريف الولاية لغة :
الوَلاية في اللغة: هي مصدر: الوَلْيُ؛ وهو القرب والدّنوّ,
والوليّ هو: الاسم منه[1].
والوليّ: المَولى. وتولاه: اتخذه وليّا[2]
.
والوَلاية بالفتح: في النسب والنصرة[3].
الفرع الثّاني:
تعريف الولاية اصطلاحا :
أوّلا: الولاية في اصطلاح الفقه الإسلامي:
الولاية في الاصطلاح الفقهي الإسلامي, فقد عرّف الجزيري
الولي بقوله: الولي الذي يتوقف عليه صحة العقد فلا يصح بدونه[4].
وقال آخر: " وليّ المرأة الذي يلي عقد النكاح عليها
"[5]
وهذان التعريفان
ليسا جامعين مانعين؛ لأنّ تعريفها ينبني على اختلافهم فيها, والحنفية
يقولون بصحّة عقد المرأة البالغة العاقلة على نفسها من رجل كفؤ بغير وليّ . فينبغي
أن يراعى هذا الخلاف في التعريف, حتى يكون جامعا مانعا .
ولعل الصواب في التعريف ـ والله أعلم ـ أن نقول: الولاية في
النكاح : من تتوقف عليه صحة عقد نكاح الصغير والصغيرة والمجنونة فلا يصح بدونه,
والكبيرة العاقلة البالغة برضاها عند من يشترط ذلك .
وإنما اشترطت صحة العقد في التعريف بالولي لنكاح الصغير
الصغيرة والمجنونة؛ لأنهم متّفقون على ذلك, فالجمهور بعموم الأدلّة الواردة,
والحنفية حملوها علي الصغيرة التي لا يصحّ أن تتولّى العقد بنفسها .
الفــرع الثاني: الولاية في القانون الموريتاني:
لم يتطرّق المشرّع الموريتاني إلى حدّ الوليّ[6].
المطلب الثّانــي: حكم الولاية في عقد النكاح بين الفقه
الإسلامي والقانون الموريتاني .
الفرع الأوّل : حكم الولاية في عقـد النّكاح في الفقه
الإسلامي :
اختلف
العلماء في حكم الولاية في النكاح؛ على أقوال؛ أشهرها وأهمّها: هل هي شرط في صحّة
النكاح أم لا؟
فذهب جمهور العلماء من المالكية, والشافعية, والحنابلة؛ على
أنها شرط . فيرى المالكية[7]
والشافعية[8]؛
أنّ الولاية ركن من أركان النكاح, ويرى الحنابلة أنّها من شروط الصّحة[9]
. واستدل
الجمهور على هذا القول بأدلّة من الكتاب والسنة .
أوّلا : أدلّتهم من الكتاب
1ـ قوله
تعالى: {فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ
أَزْوَاجَهُنَّ}[10].
قالوا: هذا خطاب نهي للأولياء؛ حيث نهو عن العضل, ولو لم
يكن لهم حقّ في الولاية لما نهوا عن العضل[11]. وقال
الشافعي: " هي أصرح آية في اعتبار الولي، وإلا لما كان لعضله معنى"[12].
وقال
القرطبيّ : " وهذه الآية نزلت في معقل بن يسار إذ عضل أخته عن مراجعة زوجها،
قاله البخاري, ولو أن له حقا في الإنكاح ما نُهي عن العضل "[13].
وقال ابن
العربيّ في هذه الآية: خاطب الله الأولياء بالنهي عند تعدي الأمر...إلخ[14]
. وقال ابن عثيمين: " تعضلوهن أي: تمنعوهن، وهذا يدل على
أنها لا تتزوج إلا بوليّ وإلا لكان العضل وعدمه سواءً "[15].
2ـ قوله تعالى : { وَلا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ
}[16].
قالوا: إنه خطاب للأولياء . قال القرطبي:
" في هذه الآية دليل بالنص على أن لا نكاح إلا بولي. قال محمد بن على ابن
الحسين: النكاح بولي في كتاب الله، ثم قرأ" ولا تنكحوا المشركين"[17]. وقال
الصنعاني: " فإنه خطاب للأولياء بأن لا ينكحوا المسلمات المشركين "[18]
.
3ـ قوله
تعالى: { فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ }[19].
" فلم يخاطب تعالى بالنكاح غير الرجال، ولو كان إلى
النساء لذكرهن"[20].
4ـ قوله
تعالى: { وَأَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ }[21].
قال القرطبي: " والخطاب للأولياء. وقيل: للأزواج.
والصحيح الأول، إذ لو أراد الأزواج لقال: ( وانكحوا ) بغير همز، وكانت الألف
للوصل. وفي هذا دليل على أن المرأة ليس لها أن تنكح نفسها بغير ولي، وهو قول أكثر
العلماء "[22].
وعند التّأمل والنظر في تفسير هؤلاء الأعلام لهذه الآيات,
نجد أنهم متفقون جميعا على أنها خطاب للأولياء, فيخرج بذلك احتمال خطابها لغيرهم .
والله أعلم
ثانيا: أدلّتهم من السنـــــّة
أورد الجمهور أيضا على شرط الولاية في النّكاح أحاديث منها:
1ـ عَنِ
ابْنِ عَبَّاسٍ، أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلّــــَمَ قَالَ:
«الثَّيِّبُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا، وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ،
وَإِذْنُهَا سُكُوتُهَا»[23]
. ووجه الدلالة من هذا الحديـــث المتفق على صحّته؛ قالوا: إن الثـــيب أحق بنفسها من
وليّها في الإذن برضاها, أي لا يُعقد النكاح إلا برضاها, لا أنّها هي التي تتولّى
العقد بنفسها.
قال الصنعاني: " فإنه أثبت حقا للولي كما يفيده لفظ
" أحق "، وأحقيته هي الولاية، وأحقيتها رضاها فإنه لا يصح عقده بها إلا
بعده فحقها بنفسها آكد من حقه لتوقف حقه على إذنها "[24].
2ـ عَنْ
أَبِي مُوسَى قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:
«لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ »[25]
ووجه الدلالة من هذا الحديث بعد ثبوت صحّته؛ قالوا: "
إن النفي يتوجّه إلى الذات الشرعية؛ أي صورة العقد بدون وليّ ليست بشرعية, أو
يتوجه إلى الصحة التي هي أقرب المجازين إلى الذات، فيكون النكاح بغير ولي باطلا
"[26].
وقال ابن حجر العسقلاني ما فحواه: من قدّر المحذوف؛ بنفي الصحة استقام له الحديث[27].
3ـ عَنْ
عَائِشَةَ، أنّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ:
«أَيُّمَا امْرَأَةٍ نَكَحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ،
فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَإِنْ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا
المَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا، فَإِنْ اشْتَجَرُوا فَالسُّلْطَانُ
وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ»[28].
هذا الحديث صريح في
بطلان النكاح بغير وليّ[29].
4ـ عن أبي
هريرة، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: « لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج
المرأة نفسها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها »[30]. وهذا
الحديث فيه النهي الصريح على فساد النكاح بغير وليّ ؛ " لأن النهي يدل على
الفساد المرادف للبطلان"[31]
.
5ـ عَنِ
ابْنِ شِهَابٍ، قَالَ: أَخْبَرَنِي عُرْوَةُ بْنُ الزُّبَيْرِ، أَنَّ عَائِشَةَ،
زَوْجَ النَّبِيِّ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَخْبَرَتْهُ: أَنَّ
النِّكَاحَ فِي الجَاهِلِيَّةِ كَانَ عَلَى أَرْبَعَةِ أَنْحَاءٍ: فَنِكَاحٌ
مِنْهَا نِكَاحُ النَّاسِ اليَوْمَ: يَخْطُبُ الرَّجُلُ إِلَى الرَّجُلِ
وَلِيَّتَهُ أَوِ ابْنَتَهُ، فَيُصْدِقُهَا ثُمَّ يَنْكِحُهَا...إلخ,
إلى أن قالت رضي
الله عنها: « فَلَمَّا بُعِثَ مُحَمَّدٌ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ
بِالحَقِّ، هَدَمَ نِكَاحَ الجَاهِلِيَّةِ كُلَّهُ إِلَّا نِكَاحَ النَّاسِ
اليَوْمَ»[32]
. قال ابن حجر العسقلاني في فتح الباري:
" احتج بهذا على اشتراط الولي "[33].
6ـ عن معقل
بن يسار قال: زوجت أختا لي من رجل فطلقها، حتى إذا انقضت عدتها جاء يخطبها، فقلت
له: زوّجتك وفرشتك وأكرمتك، فطلقتها، ثم جئت تخطبها، لا والله لا تعود إليك أبدا،
وكان رجلا لا بأس به، وكانت المرأة تريد أن ترجع إليه، فأنزل الله هذه الآية: {فلا
تعضلوهن} [البقرة: 232] فقلت: الآن أفعل يا رسول الله، قال: «فزوجها إيّاه»[34].
وهذه الأدلّة هي أظهر وأكثر أدلّة أوردها الجمهور واستدلّوا
بها على اشتراط الولاية في النّكاح .
وعلى هذا لو تزوجت امرأة بكرا كانت أم ثيّبا, بغير ولي فنكاحها باطل, ويوقف
على إذن الوليّ, أو الحاكم المسلم إذا رأى صحّة العقد . وذهب الحنفية إلى أنّ
الولاية ليست شرطا في النكاح. واستدلّوا بأدلّة من الكتاب والسنّة .
أولا: أدلتهم من الكتـــــاب .
1ـ قوله
تعالى: { فَلا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ
بِالْمَعْرُوفِ }[35].
" قالوا: وهذا دليل على جواز تصرّفها في العقد على
نفسها "[36].
2ـ قوله
تعالى: { أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ }[37].
3ـ قوله
تعالى: { حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ}[38].
قالوا في هذين الآيتين أضاف الله سبحانه وتعالى الفعل
إليهنّ, وهذا يدلّ على جواز تصرّف المرأة في العقد [39]
.
[1] الفيروزابادي, القاموس
المحيط, ص1344.
[2] ابن منظور, لسان العرب,
ج15, ص411.
[3] مرتضى الزبيدي, تاج العروس
من جواهر القاموس, ج40, ص246. وانظر: الفيّومي, المصباح المنير في غريب الشرح
الكبير, ج2 ص672.
[4] الجزيري, الفقه على
المذاهب الأربعة, ج4 ص29.
[5] الأزهري, تهذيب اللغة,
ج15, ص323.
[6] انظر: مدونة الأحوال
الشخصية الموريتانية, الكتاب الأوّل: الزواج وانقضاؤه . المادّة:9.
[7] ضياء الدين خليل ابن إسحاق
الجندي المالكي, مختصر خليل, ص96.
[8] محيي الدين يحيى بن شرف
النووي, روضة الطالبين وعمدة المفتين, ج7 ص50.
[9] الحجّاوي, الإقناع في فقه
الإمام أحمد بن حنبل, ج3, ص171.
[10] سورة البقرة, الآية: (232)
.
[11] ابن رشد الحفيد, بداية
المجتهد ونهاية المقتصد, ج3 ص37.
[12] انظر: الصنعاني, سبل
السلام شرح بلوغ المرام, ج2, ص176.
[13] انظر: القرطبي, ج3 ص73.
[14] انظر: القبس في شرح مالك ابن
أنس, ج1, ص684. بتصرف يسير.
[15] ابن عثيمين, اللقاء
الشهري, رقم اللقاء:76, ص4.
[16] البقرة, الآية: (221) .
[17] والقرطبي, تفسير القرطبي,
ج3, ص72. وانظر: الطبريّ, تفسير الطبيري= جامع البيان, ج4, ص370.
[18] الصنعاني, سبل السلام شرح
بلوغ المرام, ج2, ص176.
[19] سورة النساء, الآية: (25).
[20] القرطبي, تفسير القرطبي,
ج3, ص73.
[21] سورة النور, الآية: (32).
[22] انظر: القرطبيّ, تفسيرالقرطبي,
ج12 ص239.
[23] مسلم, صحيح مسلم, باب
استئذان الثيب في النكاح بالنطق، والبكر بالسكوت, الحديث رقم: [1421] .
[24] الصنعاني, سبل السلام, ج2
ص177.
[25] ابن حبان, صحيح ابن حبان,
ذكر البيان بأن الولاية في الإنكاح إنما هي للأولياء دون النساء, الحديث
رقم:(4077), والحاكم, المستدرك على الصحيحين, وأما حديث أبي عوانة, الحديث رقم:
(2717). وانظر: الألباني, صحيح سنن أبي داوود, باب في الوليّ, الحديث رقم: (1818).
[26] الشوكاني, نيل الأوطار, ج6
ص143.
[27] ابن حجر العسقلاني, فتح
الباري شرح صحيح البخاري, باب من قال: لا نكاح إلّا بوليّ, ج9 ص184.
[28] الترمذي, سنن الترمذي, باب
ما جاء لا نكاح إلا بولي ـ والذي يليه ـ, الحديــــــث رقم: (1102). قال الترمذي:
" هــــذا حديث حــــــسن ". وانظر: ابن حبان, صحيـــــــح ابن حبــــــان,
ذكر بطلان النـــــكاح الذي نكح بغير ولي, الديث رقم: (4074). وانظر: الحاكم,
المستدرك على الصحيحين للحاكم, كتاب النكاح, الحديث رقم: (2706). قال الحاكـــــم:
" هذا حديث صحيح على شرط الشيخين". وانظر: الألباني, صحيح سنـــــن أبي
داوود, باب في الوليّ, الحديث رقم: (1817).
[29] انظر: الشوكاني, نيل
الأوطار, المرجع السابق.
[30] ابن ماجة, سنن ابن ماجه,
باب لا نكاح إلا بولي, الحديث رقم: (1872). الدارقطني, سنن الدارقطني, كتاب
النكاح, الحديث رقم: ( 3535). وقال الألباني: " صحيح دون جملة الزانية"
. انظر: الألباني, صحيح وضعيف سنن ابن ماجة باب لا نكاح إلا بولي, الحديث رقم:
(1872).
[31] الشوكاني, نيل الأوطار,
المرجع السابق .
[32] البخاري, صحيح البخاري,
باب من قال: لا نكاح إلا بولي, الحديث رقم: (5127).
[33] فتح الباري شرح صحيح
البخاري, باب من قال: لا نكاح إلا بولي, ج9 ص186.
[34] صحيح البخاري, الباب
السابق, الحديث رقم: (5130).
[35] سورة البقرة, الآية:
(234).
[36] انظر: ابن رشد, بداية
المجتهد ونهاية المقتصد, ج3 ص37.
[37] سورة البقرة, الآية:
(232).
[38] سورة البقرة, الآية (230).
[39] ابن رشد, بداية المجتهد,
المصدر السابق.
