أركان عقد الشركات دراسة مقارنة بين المذاهب الأربعة والقانون الموريتاني - أحــمــدو عــمّــَارْ

 

أركان عقد الشركات

 دراسة مقارنة بين المذاهب الأربعة والقانون الموريتاني

The pillars of the corporate contract

 a comparative study between the four schools of thought and Mauritanian law

 أحــمــدو عــمّــَارْ / باحث في الفقه المالكي، وتأصيل النوازل مرحلة إعداد دكتوراه سنة التسجيل: 2019/2020م، من وحدة الاختلاف في العلوم الشرعية، كلية العلوم الإنسانية والاجتماعية، جامعة ابن طفيل، القنيطرة، المملكة المغربية. حاصل على ماستر من الوحدة نفسها 2019.

Ahmadou Amare

 

 



بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله ربّ العالمين، المتفضل بحفظ الدين، والصلاة والسلام على من بعث رحمة للعالمين، محمد سيد الأولين والآخرين، وعلى آله الغر الميامين، وصحابته حماة لواء الدين، وعلى من تبعهم بإحسان إلى يوم الدين.

وبعد: فإن الفقه من أهمّ المهمات بالنسبة للمسلم، لما يبين له من أمور دينه ودنياه، ولأن تصرفاته خاضعة له، إما بالقبول فيمضي، أو بالرفض فيحجم، لا سيما في مجال المعاملات التي عرفت بالمرونة وميل الشريعة إلى رفع الحرج فيها، ولأن أغلب نصوصها كليات، لذا تختاج النظر لاستمطارها من سحب النظر،  على سفوح العمل، والوقوف مع الاختلاف فيما اختلف فيه للنظر في أصل الخلاف هل ناتج عن اتباع الدليل فيجب الوقوف معه، أم لمجرد الاحتياط والسدّ الذريعة فينظر لدرجة الضرر التي قد تنتجد عن ذلك الاجتهاد فتكون رافعة له، كما أن العلم بالاختلاف من أهمّ المهمات لطلبة العلم، لاسيما في هذا العصر الذي يتسم بالديناميكية والحركية ما نتج عنه اجتماع كل المذاهب في البلد الواحد، وربما في البيت الواحد، لذا كان من الضروري أن يطلع الكل على مذهب الغير، لا سيما في باب الشركات التي هي أغلب مجالات المعاملات في عصر اليوم.

  إشكالية البحث

باتت الشرائك اليوم من أكثر المجالات التي تجري فيها التعاملات نظرا لاحتياج الناس اليوم إلى التعاون التي تدعو له ظروف العمل من جهة، وسعة الاستثمارات وكثرة الأموال وعجز الشخص الواحد عن تسييرها لوحده، إلا أن الفقهاء الإسلاميين اختلفوا في كثير من أركان الشركات، بين موسع ومضيق، وبين من محركه اتباع النص والقوة الحجة، وبين من هدفه سدّ الذريعة وابتغاء الحيطة، وهو ما يقتضي فتح تلك النافذة بزوال الخطر المخشي وقوعه، ولن يتأتى ذلك إلا من خلال المقارنة التي تبين مواضع الاتفاق وأماكن الاختلاف، كما تبرز الأدلة من خلال المقارنة؛ كما أن القوانين باتت هي المسيطرة على كل المجالات، وهي المتحكمة لاستنادها لجهة التنفيذ، والمتحاكم إليها، فذلك كان من الضروري تخصيص الدراسات للمقارنة بين الفقه والقانون لإبراز مواضع الاتفاق والاختلاف.

أهداف البحث

تهدف هذه الدراسة إلى المقارنة بين أركان الشركات بين الفقه الإسلام من خلال المذاهب الأربعة، والقانون الموريتاني، لإبراز أوجه الاتفاق والاختلاف، لمعرفة مدى تمسك القانون بالفقه، ومدى تنافرهما، ولردم الهوة القائمة بين القانونيين والفقهاء، لأن بعضها انطباعي لا ينطلق من معرفة حقيقة بكل ما للآخر، كما تسعى لإظهار ما يتصادم مع نصوص الشرع حقيقة حتى يجتنب، ويكون إنكاره عن علم وبينة كما ينبغي.

منهجية البحث

لقد اتبعت في هذه الدراسة عدة مناهج هي:

أ: المنهج الوصفي

ب: المنهج المقارن

ج: المنهج التحليلي

خطة البحث

لقد قسمته هذه الدراسة إلى الخطة التالية: مقدمة: فيها تناولت أهمية الموضوع، وإشكالية البحث، والمناهج المتبعة، وخطة البحث، ثم مبحثين، الأول: للأركان العامة، والثاني للأركان الخاصة، ثم خاتمة فيها ذكرت أهم النتائج التي توصلت لها، وأبرز التوصيات التي أوصي بها.

المبحث الأول: الأركان العامة للشركات

الركن الأول: التراضي (الإيجاب والقبول)

يعبر القانونيون عن هذا الركن بالتراضـــي وبالرضا أحيانا، بينما يعبر عنــه الفقهاء بالإيجاب والقبول.

ومعناه عندهما أن يحصل التوافق بين إرادتين على قبول العقد فيكون ملزما لهما كأن يقول أحد الأشخاص للآخر أريدك أن تشترك معـــي في شركة قدرها كذا ونصيبي كذا ونصيبك كذا، فيسمــــى هذا القول الأول إيجابا، وإذا أجاب الآخر بما يدل على الرضا تكـــون الشركة قد انعقدت ويسمى عرفا قول الأخير قبولا (الإيجاب والقبول، وهو أن يقول أحدهما شاركتـــك في كذا وكذا ويقول الآخر قبلت[1]). 

وسبب تسميتها بذلك أن الأول قد أوجب على نفسه الدخول في الشركة حين ذكر عرض المشاركة لشريكه فبعرضه ذلك يكون قد ألزم نفسه الدخول في الشركة، أما تسمية جواب الثاني قبولا فواضح لأنه قبل العرض المقدم إليه.

 إلا أن الفقهاء اختلفوا بما يحصل به الإيجاب والقبول هل هو كل ما يدل على الرضا، سواء كان قولا أو فعلا أو إشارة، وإن كان لفظا فهل يحصل بكل لفظ يدل على الرضا أم هنالك ألفاظ مخصوصة لانعقاد الشركة، فذهب الحنفية إلى أنها تصح بكل شيء يدل على الاشتراك سواء كان لفظا أو فعلا، وسواء كان صريحا في الاشتراك أو يدل عليه ضمنيا، يقول في البحر الرائق:

( (وشركة العقد أن يقول أحدهما شاركتك في كذا ويقبل الآخر) بيان للنوع الثاني، ومقصــوده بيان ركنها من الإيجاب والقبول الدالين عليها لا خصوص شاركتك؛ لأنها عقد من العقود فينعقد بما يدل عليه، ولهذا لو دفع ألفا إلى رجل، وقال أخرج مثلها واشتر، وما كان من ربح فهو بيننا وقبل الآخر وأخذها وفعل انعقدت الشركة[2])

أما المالكية فيفهم من كلام أئمتهم في باب الشركة أنها تكون باللفظ الدال عرفا على الاشتراك قال خليل في المختصر (ولزمت بما يدل عرفا كاشتركنا[3]) فيفهم من هذا النص أن لابد لها من قول له دلالة عرفا على الشركة، ويقول الزرقاني معلقا على هذا النص بما يوحي بأن الإيجاب إذا وقع من أحدهما ووقع السكوت من الثاني يكفي ذلك:

((ولزمت بما يدل) عليها من قول بمجرده (عرفا كاشتركنا) أي يقوله كل منهما أو أحدهما ويسكت الآخر راضيًا به من غير احتياج لزيادة على القول على المشهور[4]) فهذا النص يوحي بأن القول يكفي من أحدهما وهذا يحيل بأن لابد من قول من أحدهما، إلا أن الحطاب أشار إلى أن القول شرط في اللزوم دون العقد، وهنا ذكر الخلاف هل يكفي القول فقط في اللزوم أم لا بدّ من الخلط مع القول، يقول معلقا على نصّ المختصر:

 (وأما لزومها بعد العقد ففيه طريقان قال ابن عبد السلام في شركة الأموال: المذهب لزومها بالعقد دون الشروع[5]) فهذا النص يوحي بأن اللزوم شيء غير العقد وهو ما يحيلنا إلى أصل العقد عند المالكية وخصوصا البيع الذي هو أصل العقود فنجد أن المالكية منعقد عندهم بما يدل على الرضا سواء كان قولا أو فعلا وبأي صيغة يقول خليل:

(ينعقد البيع بما يدل على الرضا وإن بمعاطاة وببعني فيقول: بعت وبابتعت أو بعتك ويرضى الآخر فيهما[6]) يقول الحطاب معلقا على هذا النص: (ويعني أن الركن الأول الذي هو الصيغة التي ينعقد بها البيع هو ما يدل على الرضا من البائع ويسمى الإيجاب، وما يدل على الرضا من المشتري ويسمى القبول، وسواء كان الدال قولا كقول البائع بعتك وأعطيتك وملكتك بكذا وشبه ذلك، وقول المشتري اشتريت وتملكت وابتعت وقبلت وشبه ذلك، أو كان فعلا كالمعاطاة وهي المناولة، قاله في الصحاح وقال الشيخ زروق هي أن يعطيه الثمن فيعطيه المثمن من غير إيجاب، ولا استيجاب، انتهى.

لأن الفعل يدل على الرضا عرفا والمقصود من البيع إنما هو أخذ ما في يد غيرك بعوض ترضاه، فلا يشترط القول ويكفي الفعل كالمعاطاة[7])، وربما يكون لاشتراطهم للتلفظ في الشركة دون البيع مغزىً، وهو أن الشركة عقد يستمر فاحتاج إلى زيادة بيان خشية ألا يقع تنازع بين المتشاركين، بينما البيع ينقضي بالتعاطي فيقع الانفصال فكأن ذلك خفف من اشتراط اللفظ فيه، ولا شك أن اللفظ أكثر دلالة من الفعل لأنه يجلي ما في الضمير ويزيل اللبس .

أما الشافعية فإنهم يشترطون أن تكون الصيغة لفظية دالة على الشركة ويزيدون على ذلك أن تكون دالة على الإذن من كل منهما للآخر، ويرون أن مجرد الاشتراك لا يقتضي الإذن في التصرف من كلا الطرفين، ويستدلون لذلك بشركة الأملاك، فهي صادق عليها اسم الشركة ويمكن الإخبار عن أصحابها بأنهم مشتركون، ومع ذلك لا يجوز التصرف من أحدهما فيما عدا حصته ولا تطرقه لنصيب شريكه، واختلفوا إذا كانت الصيغة غير صريحة في الإذن في التصرف وضعا، ولكنها تقتضيه عرفا هل يكفي ذلك لدلالة العرف أم لا بدّ من التصريح؟ يقول القزويني:

(قال (الثاني الصيغة وهى ما تدل على الإذن في التصرف والأظهر أنه يكفى قولهما اشتركنا إذا كان يفهم المقصود منه عرفا) لا بد من لفظ يدل على الإذن في التصرف والتجارة فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه صريحا فذاك، ولو قالا اشتركنا واقتصر عليه فهل يكفى ذلك لتسطلهما على التصرف من الجانبين فيه وجهان (أحدهما)

ويحكى عن أبى علي الطبري، نعم لفهم المقصود عرفا وبهذا قال أبو حنيفة، (والثانى) : لا، لقصور اللفظ عن الإذن واحتمال كونه إخبارا عن حصول الشركة في المال ولا يلزم من حصول الشركة جواز التصرف ألا ترى أنهما لو ورثا مالاً، لا يتصرف فيه أحدهما إلا بإذن صاحبه والوجه الأول أظهر عند صاحب الكتاب (والثانى) أصح عند القاضى ابن كج وصاحب التهذيب والأكثرين[8])

أما الحنابلة فالذي يفهم من كلامهم أنها تصح بكل ما يدلّ على الرضا مطلقا سواء كان قولا أو فعلا وسواء كان القول صريحا في الشركة أو غير صريح فيها يقول في الإقناع:

 (بما يدل على رضاهما[9])، ويقول في كشف القناع شارحا لهذا الكلام: ((بما يدل على رضاهما) متعلق بيشترك أو محذوف تقديره: وتنعقد (بمصيِّر) بتشديد الياء المكسورة (كل منهما) أي المالين (لهما) أي للشريكين فقوله: بمصير متعلق بقوله: على رضاهما[10])

فهذان النصان صريحان في أن الرضا يكفي فيه كل ما يدل عليه سواء كان فعلا أو قولا، وبالرجوع لأصل العقود عند الحنابلة نجد شيخ الإسلام ابن تيمية يقرر أن المشهور من مذهبهم أن العقد يقع بكل ما يدل على الرضا حيث يقول :(.....أحدها:

إن الأصل في العقود أنها لا تصح إلا بالصيغة، وهي العبارات التي قد يخصها بعض الفقهاء باسم الإيجاب والقبول، سواء في ذلك: البيع، والإجارة والهبة، والنكاح، والعتق، والوقف، وغير ذلك. وهذا ظاهر قول الشافعي، وهو قول في مذهب أحمد، يكون تارة رواية منصوصة في بعض المسائل كالبيع والوقف، ويكون تارة رواية مخرجة كالهبة والإجارة...

القول الثالث: إنها تنعقد بكل ما دلّ على مقصودها من قول أو فعل، فكل ما عده الناس بيعا وإجارة فهو بيع وإجارة، وإن اختلف اصطلاح الناس في الألفاظ والأفعال انعقد العقد عند كل قوم بما يفهمونه بينهم من الصيغ والأفعال، وليس لذلك حد مستمر لا في شرع ولا في لغة، بل يتنوع بتنوع اصطلاح الناس، كما تتنوع لغاتهم، فإن لفظ البيع والإجارة في لغة العرب، ليس هو اللفظ الذي في لغة الفرس أو الروم أو الترك أو البربر أو الحبشة، بل قد يختلف أنواع اللغة الواحدة، ولا يجب على الناس التزام نوع معين من الاصطلاحات في المعاملات، ولا يحرم عليهم التعاقد بغير ما يتعاقد به غيرهم، إذا كان ما تعاقدوا به دالا على مقصودهم، وإن كان قد يستحب بعض الصفات.

وهذا هو الغالب على أصول مالك وظاهر مذهب أحمد، ولهذا يصح في ظاهر مذهبه بيع المعاطاة مطلقا وإن كان قد وجد اللفظ من أحدهما والفعل من الآخر، بأن يقول: خذ هذا لله فيأخذه، أو يقول: أعطني خبزا بدرهم فيعطيه، أو لم يوجد لفظ من أحدهما بأن يضع الثمن ويقبض جرزة البقل أو الحلوى أو غير ذلك كما يتعامل به غالب الناس، أو يضع المتاع ليوضع له بدله، فإذا وضع البدل الذي يرضى به أخذه[11]) فهو ذكر أن في مذهب أحمد قولين: أحدهما أنه لابد في العقد من اللفظ، والثاني أنه يقع بكل ما يدل على الرضا، وهو القول الذي جعله المعتمد من مذهب الحنابلة، وذكر أمثلة لذلك ولم يستثن منها الشركة وأخذا بإطلاقه ونصوص فقه الحنفية السابقة يمكن القول إن المعتمد من مذهبهم أن الشركة تقع بكل ما يدل على الرضا، سواء كان قولا أو فعلا أو معاطاة ومن باب أولى إذا كان قولا غير صريح .

أما القانونيون فيشترطون لحصول الرضا الكتابة لأن الشركة لاتنعقد عندهم إلا بمكتوب[12] حيث تنص المادة 205 من مدونة التجارة الموريتانية على اشتراط إيداع مكتوب يتضمن نظام الشركة حيث كانت الفقرة تحت المادة المذكورة كالتالي "يجب إثبات النظام الأساسي بمكتوب وإلا كان باطلا"[13]

ولصحة الإيجاب والقبول شروط سنتناولها هنا:

1: أن يكون المشترك له أهلية التصرف بأن كان بالغا عاقلا يعتد بقوله، وهذا الشرط لانطيل فيه لأننا سنتناوله في ركن العاقد يقول في الدر المختار :( وشرط جوازها كون الواحد قابلا للشركة[14])

2:أن يتم التوافق بين الإيجاب والقبول وذلك في أمرين:

أ: أن يصدر القبول من الثاني فلو صدر الإيجاب من أحد ولم يحصل القبول من الثاني فلا تتم الشركة لأنها من عقود المفاوضات فلابدّ فيها من توافق الإرادتين[15]

ب:أن تتفق الإرادتان في موضـــوع الشركة فلــــو قال له شاركتك بألف عـــلى أن نتاجر في الماشية فقال الآخر قبلت على أن نتاجر في العقار فلا يصح العقد لأن الاتـــفاق لم يقع على موضوع الشركة[16]

3:اتحاد مجلس الإيجاب والقبول:

ومعنى ذلك أن يقع القبول فور صدور الإيجاب، ونقف هنا مع أقوال المذاهب لاستكناه اختلافهم في هذه الجزئة، فرأينا أن الأحناف يرون بأنه إذا صدر الإيجاب من أحد العاقدين على الثاني القبول أو الرفض ماداما بالمجلس ولا يشترطون الفور ما دام لم يفهم من كلام الآخر رفض أو إعراض ومثل ذلك الخوض في المسائل التي لا تمتّ للمسألة بصلة قال في الهداية :

(وأما الذي يرجع إلى مكان العقد فواحد وهو اتحاد المجلس بأن كان الإيجاب والقبول في مجلس واحد، فإن اختلف المجلس لا ينعقد حتى لو أوجب أحدهما البيع فقام الآخر عن المجلس قبل القبول أو اشتغل بعمل آخر يوجب اختلاف المجلس ثم قبل لا ينعقد؛ لأن القياس أن لا يتأخـــر أحد الشطرين عن الآخر في المجلس؛ لأنه كما وجد أحدهما انعدم في الثاني مـــن زمان وجوده فوجد الثاني، والأول منعدم فلا ينتظم الركن إلا أن اعتبار ذلك يؤدي إلى انسداد باب البيع فتوقف أحد الشطرين على الآخر حكما وجعل المجلس جامعا للشطرين مع تفرقهما للضرورة، وحق الضرورة يصير مقضيا عند اتحاد المجلس، فإذا اختلف لا يتوقف، وهذا عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - الفور مع ذلك شرط لا ينعقد الركن بدونه.

(وجه) قوله ما ذكرنا أن القياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن الآخر، والتأخير لمكان الضرورة، وأنها تندفع بالفور.

(ولنا) أن في ترك اعتبار الفور ضرورة؛ لأن القابل يحتاج إلى التأمل، ولو اقتصر على الفور لا يمكنه التأمل، وعلى هذا إذا تبايعا وهما يمشيان أو يسيران على دابتين أو دابة واحدة في محمل واحد، فإن خرج الإيجاب والقبول منهما متصلين انعقد، وإن كان بينهما فصل وسكوت وإن قلّ لا ينعقد؛ لأن المجلس تبدل بالمشي والسير وإن قلّ[17])



[1] البغدادي  أبو محمد غانم ابن محمد(بدون تاريخ طباعة)، مجمع الضمانات،  القاهرة مصر، درا الكتاب الإسلامي، ص 294

[2]  نجم الدين المصري، زين الدين ابن إبراهيم، ابن محمد، (بدون تاريخ)، البحر الرائق شرح كنز الدقايق، القاهرة مصر، دار الكتاب الإسلامي، ج 5 ص 181

[3] خليل ابن إسحاق، (2005م)، مختصر خليل، القاهرة مصر، دار الحديث، ص 178.

[4]  الزرقاني، عبد الباقي ابن يوسف (2002م)، شرح الزرقاني على مختصر خليل، بيروت لبنان، دار الكتب العلمية، ج 6 ص 75.

[5]  الحطاب، شمس الدين محمد ابن محمد الطرابلسي، (1412هـ/1992م) مواهب الجليل شرح مختصر خليل، بيروت لبنان، دار الفكر، ج 5 ص 122.

[6]  مختصر خليل مصدر سابق، 143.

[7] الحطاب، مواهب الجليل، مصدر سابق، ج 4 ص 228

[8]  الرافعي، عبد الكريم ابن محمد، (بدون طباعة)، فتح العزيز بشرح الوجيز، بيروت لبنان، دار الفكر، ج10ص 406.

[9]  المقدسي، موسى ابن أحمد (بدون تاريخ نشر)، الإقناع في فقه الإمام  أحمد  ابن حنبل، بيروت لبنان، دار المعرفة، ج2 ص 252.

[10]  البهوتي، منصور ابن يونس، (بدون تاريخ نشر)، كشاف القناع عن متن الإقناع، بيروت لبنان، دار الكتب العلمية، ج3 ص 497.

[11]  تقي الدين، أحمد ابن عبد الحليم، (1987م) الفتاوى الكبرى، بيروت لبنان، دار الكتب العلمية، ج 4 ص 6

[12]  السنهوري، عبدالرزاق ابن أحمد (من غير تاريخ نشر) الوسيط في شرح القانون المدني، بيروت لبنان، دار إحياء التراث، ج 5 ص 247.

[13]  مدونة التجارة الموريتانية القديمة ص 41

[14]  ابن عابدين، محمد أمين، (1992م)، رد المحتار على الدر المختار، بيروت لبنان، درا الفكر، ج 4 ص 299.

[15]  الخياط، د.عبد العزيز الخياط، (1983م)، الشركات في الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي، بيروت لبنان، دار الرسالة، ج 1 ص 84

[16]  المصدر السابق نفسه.

[17]  الكاساني، أبو بكر ابن مسعود، (1986م)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، بيروت لبنان، دار الكتب العلمية، ج 5 ص 137.


من أجل تحميل هذا المقال كاملا - إضغط هنا أو أسفله على الصورة

قانونك


من أجل تحميل هذا العدد التاسع -إضغط هنا أو أسفله على الصورة

مجلة قانونك - العدد الثالث

إرسال تعليق

0 تعليقات