دور القاضي الإداري في تكريس ممارسة حق الإضراب بالمرافق العمومية

دور القاضي الإداري في تكريس ممارسة حق الإضراب بالمرافق العمومية

عبد اللطيف فوزي

حاصل على شهادة الماستر تخصص القانون العام المعمق بجامعة الحسن الأول-سطات- المغرب

The role of the administrative judge in enshrining the exercise of the right to strike in public facilities

Abd latif FAOUZI

تعليق على حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء ملف عدد 437/2002غ حكم 155 بتاريخ 17/03/2003.

قضت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء في حكم لها بما يلي:

طبقا لأحكام الدستور فإن حق الإضراب مضمون فصل 14 من الدستور.

عدم قيام المدعين على كون الإضراب الذي خاضه الطاعن يخرج عن الضوابط التي تمنح إساءته كما أنه جاء منسجما مع مقتضيات النظام العام واستمرارية المرفق العام... يجعل قرار تنقله نتيجة ذلك متسما بالشطط في استعمال السلطة... إلغاءه... نعم.

اثار حكم محكمة الإدارية بالدار البيضاء إشكالية قانونية تتعلق بالشطط في استعمال السلطة نتيجة ممارسة حق الإضراب كحق أصيل منصوص عليه في الفصل 29 من الدستور^{^[1]}، وعدم ثبوت الجهة المضربة خروجها عن الضوابط المقررة لممارسة هذا الحق الشيء الذي لم يؤدي الى عرقلة سير المرفق العام، يجعل قرار تنقله قرارا متسما بالشطط في استعمال السلطة ويحق للمتضرر الطعن فيه أمام الجهة القضائية الإدارية المختصة^{^[2]}.

إذن فهل ممارسة حق الإضراب كحق أصيل منصوص عليه في الدستور يشكل عقوبة تأديبية؟ ثم في ضل غياب القانون التنظيمي يحدد شروط وكيفيات ممارسة هذا الحق، هل يحق للقاضي الإداري التدخل ووضع ضوابط قضائية لممارسة هذا الحق؟ وما هي حدود سلطات القاضي الإداري في مثل هذه المنازعات؟

للتعليق على هذا الحكم لابد من استعراض وقائعه وحيثياته ومنطوق حكمه.

أولا الوقائع:

بناء على المقال الافتتاحي المقدم من طرف المدعي بواسطة نائبه، والمودع بكتابة الضبط بتاريخ 08/09/1999 جاء فيه أنه إلتحق بخدمة المكتب المدعي عليه بتاريخ 19/09/ 1991، كما أنه ينتمي الى النقابة الوطنية لعمال الفوسفاط التي قررت خوض الإضراب عن العمل يوم فاتح يوليوز 1999، وأنه استجابته لهذا النداء كباقي العمال قررت إدارة المكتب تنقياه من مدينة الدار البيضاء الى مدينة خريبكة، وهو القرار المطعون فيه أمام المحكمة لكونه مشوب بالشطط في استعمال السلطة لاعتبار أن حق الإضراب مضمون دستوريا وأنه لا يمكن وضع حد لممارسته إلا بمقتضى القانون. وبعد جواب المكتب المدعي عليه تمسك بعدم الاختصاص النوعي، في حين قضت المحكمة الإدارية باختصاصها نوعيا للبت في طلب الذي استأنفه المدعي عليه، فأصدرت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى بتاريخ 08/06/2000 قرارا تحت عدد 935 قضى بتأييد الحكم المستأنف وبإرجاع الملف الى هذه المحكمة لمتابعة الإجراءات في القضية. تقدم نائب المكتب المدعي عليه بجواب في الموضوع مفاده أنه في إطار هيكلة المراكز التابعة للمكتب تقوم المديرية العامة بتنقيل بعض الأطر أو الإداريين أو العمال من منطقة الى أخرى نظرا للحاجيات المحلية، وان المصلحة اقتضت تنقيل الطاعن في إطار تكافؤ المصالح الخارجية قصد خلق التوازن دخلها، ومن تما فإن المصلحة هي التي اقتضت اتخاذ القرار المطعون فيه وبالتالي فإنه غير مشوب بأي شطط في استعمال السلطة، في حين رد نائب المدعي بتعقيب والذي أودعه كتابة الضبط بتاريخ 05/12/1999، أورد فيه أن المدعي عليه يزعم أن العارض قد تغيب عن العمل دون الحصول على إذن أن يحدد مدة الغياب ودون عرضه على المجلس التأديبي كما يقضي بذلك الفصل السادس من النظام النموذجي لا تنسحب عليه ثم إن الدستور المغربي وكذا القوانين ذات الصلة تضمن للمواطنين حرية الانتماء النقابي^{^[3]}، ومن تما فإن قرار نقله مشوبا بالشطط في استعمال السلطة. وبعد مناقشة القضية أصدرت المحكمة الإدارية حكما بتاريخ 14/02/2001 تحت عدد 78 قضت فيه بقبوله شكلا وبرفضه موضوعا استأنفه الطاعن أمام الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى التي قضت بإلغاء الحكم المستأنف وبإرجاع الملف الى المحكمة للبت فيه من جديد طبقا للقانون.

ثانيا حيثيات الحكم:

استند القاضي الإداري على مجموعة من الأسانيد القانونية لتأسيس حكمه وردت كالآتي: حيث أن الطعن قد قدم من ذي صفة ومصلحة وأهلية وجاء داخل الأجل القانوني فهو إذن مقبولا شكلا.

وحيث أن الطاعن يعتمد في أسباب طعنه على كون قرار تنقيله من مدينة الدار البيضاء الى مدينة خريبكة جاء كرد فعل على انخراطه في الإضراب الذي خاضه الشغيلة الفوسفاطية المنضوية تحت لواء النقابة الوطنية لعمال الفوسفاط يوم فاتح يوليوز 1999 وهو يجعله متسما بالشطط في استعمال السلطة لمساسه بحق الإضراب المضمون دستوريا.

وحيث إنه اذا كان من مسلم به أن الإضراب حق دستوري يجب احترامه إلا أن الدستور ينص على أن تكون ممارسة الحق طبقا للقوانين التي تصدر فتنظمه وأن عدم صدور القانون التنظيمي بهذا الخصوص لا يعني ممارسة هذا الحق على اطلاقه بدون حدود ولا قيود بل لابد من ممارسته في إطار ضوابط تمنع من إساءة استعماله ونص انسجامه مع مقتضيات النظام العام و السير العادي للمرافق العمومية على نحو يمس لا يمس سيرها المنتظم شكلا مؤثر فاذا انطوت ممارسة هذا الحق على اخلال خطير بسير هذه المرافق العامة أو تعرض النظام العام للخطر كان لابد للإدارة بل من واجبها توقيع الجزاء على من خرج من الموظفين أو العاملين على هذه المقتضيات فالدستور عندما نص على حق الإضراب في اطار القانون الذي سينظمه إنما قصد بذلك دعوة المشرع الى القيام بالتوفيق الضروري بين الدفاع عن المصالح المهنية الذي الإضراب أحد أهم وسائله وتأمين المصلحة العامة التي قد يترتب على الإضراب المساس بيها.

وحيث أنه اعتبارا لذلك فأن الإضراب ليس حقا مطلقا بل يخضع كغيره من الحقوق لقيود تضمن ممارسته بشكل سليم وتحفظ السير العادي للمرفق العمومي لتأمين حسن سيره وانتظامه في الظروف عادية مع ضمن حرية التعبير عن المطالب المهنية، وهكذا فإن الاجتهاد القضائي المقارن قد استقر على تقييد ممارسة حق الإضراب باحترام ضوابط معينة من جملة ذلك وجوب إشعار السلطات المعنية بالإضراب المراد القيام به وتوقيته وذلك حتى تحتسب الإدارة كما يمكن أن يحدثه هذا التوقف من تأثير على سير المرفق وعليه فإن الإضراب المباغت أو الطارئ يعتبر غير مشروع انظر قرار مجلس الدولة الفرنسي الصادر بتاريخ 31/10/1984 في قضية الفيدرالية الوطنية للنقابات الحرة للبريد والمواصلات، كما أنه يجب أن ستهدف الإضراب تحقيق مكاسب مهنية أو الدفاع عنها وبمفهوم المخالفة فإن الإضراب السياسي لا يندرج ضمن الإضراب المشروع قرار المجلس الدولة الفرنسي الصادر بتاريخ 18/02/1951 في قضية بيرنو، إضافة الى ذلك فإن ممارسة حق الإضراب يجب أن يكون بناء على توجيه من نقابة ذات تمثيلية ومشكلة تشكيلا قانونيا قرار مجلس الدولة الفرنسي الصادر في 21/07/1972 في قضية الفيدرالية النقابة المسيحية للعاملين بالبريد والمواصلات، كما يجب أن يكون الإضراب محددا في الزمان أما الإضراب المفتوح فلا يكتسي طابعا شرعيا لما له من تأثير خطير على سير المرفق العمومي.

وحيث إنه إذا كانت المادة الخامسة من مرسوم 15 رجب 1377 الموافق ل 5 فبراير 1958 المتعلق بممارسة العمل النقابي من طرف الموظفين والعاملين بالمؤسسات العمومية تنص على: " أن كل توقف مدبر عن العمل بالنسبة للموظفين، وكل عمل جماعي يؤدي الى عدم الانقياد بكيفية بينة يمكن المعاقبة عليه خارج الضمانات التأديبية..."^{^[4]} فإنه يلاحظ أن مقتضيات هذا المرسوم والتي تتضمن منعا مطلقا لحق الإضراب تعتبر غير منسجمة مع المقتضى الدستوري الوارد لاحقا والذي أكدته جميع الدساتير المغربية المتعاقبة.

وحيث إنه تأسيسا على ما سبق بيانه وبالرجوع الى معطيات النازلة يتبين أن الإضراب الذي خاضه الطاعن رفقة باقي العمال احترمت بشأنه مسطرة الإشعار كما هو ثابت من خلال الرسائل الموجهة من النقابة الوطنية المذكورة الى كل من المدير العام لمجموعة المكتب الشريف للفوسفاط ووزير الطاقة والمعادن وعامل عمالة الحي الحسني عين الشق، وذلك لتنظيم وقفة احتجاجية أمام مقر الإدارة العامة للمكتب الشريف للفوسفاط مع تسليم المسؤول عنها مذكرة مطلبية نظرا لتكلفها في فتح حوار جديد مع العمال واحتجاجا على خرقها لحق الإضراب الأمر الذي يجعل من الإضراب الذي خاضه الطاعن جاء منسجما مع الضوابط المعمول بها، ولم يخرج عن كون وسيلة احتجاجية وبالتالي فإنه لم يكتسب أي طابع سياسي يصفه بعدم المشروعية الأمر الذي يجعل قرار الإدارة المشغلة بتنقيله الى مدينة خريبكة نتيجة لذلك قرارا متسما بعدم المشروعية ولخرقه لحق ممارسة الإضراب سيما وأنها لم تستطيع الإدلاء بما يمت ما ادعته من أن قرار نقل الطاعن جاء في سياق إعادة هيكلة المؤسسة ولما تقتضيه المصلحة العامة لحسن سير المرفق العام. وهو ما يناسب تسريح بإلغاء مقررها المطعون فيه لاتسامه بالشطط في استعمال السلطة.

ثالثا منطوق الحكم:

وحيث يتعين أمام هذه المعطيات التصريح في الشكل بقبول الطلب، وفي الموضوع بإلغاء القرار الصادر عن المكتب الشريف للفوسفاط القاضي بتنقيل الطاعن من مدينة الدار البيضاء الى خريبكة.

رابعا التعليق:

أثار موضوع الإضراب في المرافق العامة ولا زال يثير نقاشا واسعا، ويرجع ذلك أساسا لعدم اصدار الجهات المختصة للنص التنظيمي المتعلق به، ولحرص العاملين بالمرافق العامة على ممارسة هذا الحق في عدة مناسبات، سعيا وراء تحقيق مطالبها.

فالإضراب هو اتفاق مجموعة من العمال على الامتناع عن العمل لفترة مؤقتة قصد ابراز استيائهم من أمر ما أو تحقيق بعض المطالب المتعلقة بظروف العمل والحياة بصفة عامة، وهو من الحقوق المكفولة بمقتضى الدستور الذي ينص في فصله 29 على أن حق الإضراب مضمون ويحدد قانون تنظيمي شروط وكيفيات ممارسته.

ويعد الإضراب من أخطر ما يهدد استمرارية المرفق العام مما حدا بالمشرع الى تحريمه في نطاق المرافق العامة الإستراتيجية أو الى تنظيمه بشكل يكفل حقوق العاملين وحقوق المنتفعين من خدمات المرافق العامة، خاصة وأن تلك المرافق تعمل في ظروف احتكارية.

فإذا كانت بعض التشريعات قد عملت على التوفيق ولو نسبيا بين مبدأ استمرارية وحق الإضراب، فإن بعض الى التشريعات الأخرى لا زال يعتريها الكثير من الغموض في هذا المجال، وهذا هو حال التشريع المغربي منذ دستور 1962 الذي نص على أن حق الإضراب حق أصيل مكفول دستوريا وسيبين قانون تنظيمي شروط وكيفية ممارسته.

وفي المغرب فإن ممارسة حق الإضراب وموقف القاضي الإداري يمكن طرحه من خلال التطور الذي عرفه هذا المجال. عبر مرحلتين أساسيتين:

مرحلة الأولى الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى

قبل دستور عام 1962 لم يكن هناك أي نص دستوري يعترف بحق الإضراب لأنه ببساطة شديدة لم يكن هناك دستور بعد. وأمام غياب مقتضيات دستورية في هذا الشأن، فقد صدر مرسوم 5 فبراير 1958 الذي أشار بكيفية مختزلة في فصله الخامس إلى تحريم وتجريم حق الإضراب: "كل توقف عن العمل بصفة مدبرة وكل عمل جماعي أدى إلى عدم الانقياد بصفة بَيِّنَة يمكن المعاقبة عنه علاوة على الضمانات التأديبية ويعم هذا جميع الموظفين". استنادا إلى هذا المرسوم استمد المجلس الأعلى موقفه الرافض لممارسة حق الإضراب^{^[5]}، وتطبيقا لمقتضياته رفض قضاة الغرفة الإدارية الطعن الذي تقدم به محمد الحيحي^{^[6]}وتتلخص وقائع هذه القضية في أن السيد الحيحي محمد الذي كان يشتغل وظيفة معلم في أحد المدارس بمدينة أزرو، رفع دعوى إلى المجلس الأعلى على إثر اصدار قرار عن وزير التربية الوطنية والشبيبة والرياضة يقضي بتوقفيه من منصبه، وبفسخ العقد الذي يربطه بالوزارة، وبحذف اسمه من أطر قسم الشبيبة والرياضة بعد غيابه عن العمل ليوم واحد. وبنى الوزير قراره هذا على مقتضيات الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 الذي ينص على أنه "كل توقف عن العمل بصفة مدبرة وكل عمل جماعي أدى الى عدم الانقياد بصفة بَيِّنَةٍ يمكن المعاقبة عنه علاوة على الضمانات التأديبية ويعم هذا جميع الموظفين" وقد قضى المجلس الأعلى برفض الطلب الذي تقدم به السيد الحيحي محمد معتبرا أن قرار وزير التربية الوطنية بتوقفه وطرده قرارا مشروعا لأنه ارتكز على الفصل الخامس من المرسوم المذكور أعلاه ^{^[7]}.

ونشير أن هذا القرار الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 17 ابريل 1961 كان مناسبة للمجلس الأعلى للتأكيد على الكثير من الجوانب القانونية، فبالإضافة إلى المحور الأساسي الذي يهمنا الآن وهو الإضراب أو التوقف عن العمل بصفة مدبرة، كما ورد في الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958، تعرض الحكم أيضا إلى اختصاصات الوزير الأول (رئيس الوزارة آنذاك) رئيس الحكومة حاليا في (مسؤولية الإدارة العامة للبلاد تحت سلطة جلالة الملك) الامر الذي يبيح له اتخاذ للتدابير الضرورية لضمان حسن سير نختلف المرافق العمومية.

ما يعنينا نحن الآن في قرار محمد الحيحي هو موقف المجلس الأعلى من شرعية الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 الذي اعتمد عليه وزير التربية الوطنية لتوقيف محمد الحيحي بقرار بتاريخ 28 مارس 1960، والذي ينص على أن "كل توقف عن العمل بصفة مدبرة وكل عمل جماعي أدى الى عدم الانقياد بصفة بينة يمكن المعاقبة عنه علاوة (بدون مراعاة) الضمانات التأديبية".

ولقد برر المجلس الأعلى اختصاص رئيس الوزارة آنذاك باتخاذ مرسوم 5 فبراير1958، بأن المقتضيات الواردة في هذا النص لا يمكن ربطها بتدابير التنفيذ التي يجب، حسب الفصل الثاني من ظهير 16 يوليوز 1957 المتعلق بالنقابات المهنية، اتخادها بمرسوم لتحديد شروط ممارسة الحق النقابي من طرف الموظفين، وأنها بالعكس ترتكز على السلطة التنظيمية المسندة لرئيس الوزارة طبقا لمقتضيات ظهير 6 يناير 1956 و فيرمان^{^[8]} 31 أكتوبر 1912 التي تسند لرئيس الوزارة مسؤولية الإدارة العامة للبلاد تحت سلطة جلالة الملك، الأمر الذي يتيح له سلطة اتخاذ التدابير الضرورية لحسن سير مختلف المرافق العمومية.

ويؤكد المجلس الأعلى أن مرسوم 5 فبراير 1958 لم يتم إلغاءه ضمنيا بصدور ظهير 24 فبراير 1958، مؤكدا أن الفصل الخامس من المرسوم السالف الذكر (مرسوم 5 فبراير 1958) الذي يستبعد الضمانات التأديبية في حالة الإضراب المدبر عن العمل لا يمكن اعتباره ملغى بصفة ضمنية، ذلك أن ظهير 14 فبراير 1958 المتعلق بالنظام العام للوظيفة العمومية لا ينص على أي حالة تعفى فيها الإدارة من اتباع الإجراء التأديبي الواجب قبل اصدار أي جزاء. "وأن الإضراب الجماعي عن العمل لا يرتكبه الأعوان العموميون فقط خطأ شخصيا شنيعا بل يبعدون أنفسهم عن نطاق تطبيق المقتضيات القانونية المتعلقة بالوظيفة العمومية"، تلك المقتضيات التي أصدرت لضمان حقوق يقابلها الالتزام بالممارسة الفعلية والمستمرة للوظيفة باستثناء التغيبات المبررة.

وتعرض الحكم لقضايا أخرى تتعلق بالتأكيد على أن الطاعن يتمتع بحق الدفاع والذي يقضي (بأن يتمكن كل عون عمومي من تقديم إيضاحات حول الأعمال المنسوبة اليه قبل اتخاذ الجزاء).

وتعرض أيضا لوضعية الطاعن باعتباره (عون متعاقد لا يمكنه الاستفادة من الضمانات التأديبية المنصوص عليها في الظهير المتعلق بالوظيفة العمومية التي لا تطبق إلا على الموظفين الرسميين في وظيفة قارة من أطر إدارة الدولة).

ويؤكد قرار المجلس الأعلى (حيث أن الفصل السابع من وظيفته ينص على أنه في حالة الخطأ شنيع يفسخ الوزير العقد بدون اعلان سابق، وأن صفة الخطأ الذي ارتكبه الطاعن يبرر تطبيق هذه القاعدة).

ويؤكد الحكم في النهاية (وحيث أخيرا أن قرار الطرد يبرره خطا بين لا يمكن للطاعن أن يدعي أنه صدر لأسباب أجنبية عن مصلحة المرفق العمومي).

وقرر المجلس الأعلى في النهاية رفض الطاعن المقدم من قبل السيد محمد الحيحي، وبالتالي اعتبر قرار الوزير قرارا شرعيا بتوقيف وطرد الطاعن، لأنه ارتكز على الفصل الخامس من مرسوم الوزير الأول المؤرخ في 5 فبراير 1958، والذي اعتبره المجلس الأعلى يدخل في اختصاصه ^{^[9]}.

وبالرجوع إلى بعض الأحكام القضائية المقارنة نجد أن مجلس الدولة الفرنسي كان يتبنى نفس الطرح حين قرر أن إضراب الموظفين أو الأشخاص الذين يشتركون في إدارة مرفق عام ولو كان يُدار بطريقة الامتياز، هو عمل غير شرعي. من خلال قرار winkel الصادر في 7 غشت 1909 وهو الذي وضع مبدأ عدم مشروعية حق الإضراب حيث جاء في حيثياته أن الموظفين بمشاركتهم في الإضراب "لم يرتبكوا فقط خطأ فرديا، وإنما وضعوا أنفسهم بهذا العمل الجماعي، خارج نطاق القوانين واللوائح الصادرة بقصد ضمان ممارستهم للحقوق التي تتولد بالنسبة لهم عن عقد القانون العم الذي يربطهم بالإدارة"^{^[10]}.

إلا أنه ما يلاحظ على هذا الحكم (قضية محمد الحيحي): وبدون أن ندخل الى تعليق مفصل حول هذا الحكم، نعتبره الآن متجاوزا كليا وقطعيا خاصة بعد صدور الدستور المغربي الأول في 14 دجنبر 1962، إذ لا يمكن أن نعتبر أن الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 المشار اليه أعلاه شرعي وذلك لأنه جاء فقط ضمن مرسوم. ولا يخفى عن أي مبتدئ درجة مرسوم وسط التدرج العام لمختلف النصوص القانونية.

ونحن نعتبر أن نص هذا الفصل الخامس، كان شرعيا ومقبولا قانونيا فقط للمدة الفاصلة بين تاريخ صدوره 5 فبراير 1958 ويوم صدور ظهير 24 فبراير 1958 المتعلق بالنظام العام للوظيفة العمومية يعني مدة تسعة عشر يوما (19) فقط. وذلك لأنه جاء بالفعل بصفة قانونية تطبيقا للفقرة الأخيرة من الفصل الثاني من ظهير 19 يوليوز 1957 المتعلق بالنقابات المهنية. تلك الفقرة التي تؤكد انه (ستحدد بمرسوم شروط تطبيق الفقرتين السالفتين الذكر) الواردة في الفصل الثاني المذكور.

ولكن في الحقيقة إذا دققنا الأمر من الناحية القانونية، إذ ما أخذنا بعين الاعتبار ضرورة نشر المرسوم في الجريدة الرسمية قبل دخوله حيز التنفيذ، فإن هذا المرسوم لا يمكن تطبيقه بتاتا لأنه لم ينشر في الجريدة الرسمي إلا بتاريخ 11 أبريل 1958 (في العدد رقم 2772، ص 922)، يعني في نفس اليوم الذي نشر فيه ظهير 24 فبراير 1958 المتعلق بالنظام العام للوظيفة العمومية (نفس العدد المذكور، ص 631).

فلو كان مرسوم 5 فبراير ذا طبيعة تشريعية، يعني لو كان قانونا، لطرحت لنا إشكالية تعارض نصين تشريعيين في نفس المستوى، وسيكون القضاء أمام إشكالية ما هو النص الذي يجب أن يطبق، وكما هو معلوم في هذه الحالة فإن النص الجديد يلغي النص القديم إذا كان في نفس المستوى. لكننا في هذه الحالة أمام نصيين متفاوتين في الدرجة إذ الظهير يسمو على المرسوم، بالتالي بصدور ظهير 24 فبراير 1958 أصبح الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 بصفة ضمنية وحتمية ملغى، بل أكثر من ذلك يعتبر متعارضا مع ظهير 24 فبراير 1958 من جهة، لأنه من حيث النشر ولو تم نشرهما معا في نفس التاريخ 11 أبريل 1958، فإن ظهير 24 فبراير 1958 جاء في ترتيب النشر في الصفحة 631، يعني قبل الترتيب الذي نشر فيه مرسوم 5 فبراير 1958، الصفحة 922، من جهة أخرى، فإن مضمون نص الفصل الخامس من هذا المرسوم غير وارد في ظهير 24 فبراير 1958 يعني لا يحرم الإضراب، بل نجد العكس نص الفصل 14 منه يؤكد على الحق النقابي، ولا يمكن أن نعزل الإضراب عن هذا الحق إذ ينص الفصل 14 هذا على ما يلي:

يمارس الموظف الحق النقابي ضمن الشروط المنصوص عليها في التشريع الجاري به العمل ولا تنتج عن الانتماء أو عدم الانتماء إلى نقابة ما أي تبعية فيما يرجع لتوظيف المستخدمين الخاضعين لهذا القانون (النظام الأساسي العام) وترقيتهم، وتعيينهم أو فيما يخص وضعيتهم الإدارية بصفة عامة.

ونلاحظ أن نص الفصل 14 يتحدث عن (الشروط المنصوص عليها في التشريع الجاري به العمل) والكل يعرف بأن التشريع يتم بواسطة القانون وليس بواسطة المراسيم، وبالتالي لا يمكن الحد من ممارسة الحقوق في الوظيفة العمومية بواسطة المراسيم. الشيء الذي وقع تأكده فيما بعض في الدستور الذي يعتبر في فصله 46 أن الضمانات الأساسية الممنوحة للموظفين المدنيين والعسكريين من اختصاص القانون.

نكتفي بهذه الملاحظات، بارتباط مع قرار السيد محمد الحيحي على أساس أن نرجع الى ملاحظات أخرى عند عرضنا لقرار المجلس الأعلى في قضية ادريس نداء بتاريخ 25 ماي 1984.

لهذا نعتبر موقف المجلس الأعلى في قضية محمد الحيحي بتاريخ 17 أبريل 1961 انه كان متشددا وغير منفتح في ضمان وتوسيع ممارسة الحريات النقابية لدى الموظفين العموميين وضمنها حق الإضراب المنظم والمشروع.

ولكن إن كنا نجد للمجلس الأعلى تبريرات في سنة 1961 تجاوزا، فلا يمكن أن نقبل نفس المنطق و نفس التبريرات في حكم صادر بتاريخ 25 ماي 1984 بعد حوالي ثلاثة وعشرون (23) سنة من اجتهاد الأول، وبعد اثنين وعشرون (22) سنة من صدور اول دستور مغربي في 14 دجنبر 1962 يؤكد بوضوح في فصله 14 أن (الحق الإضراب مضمون)، هذا النص الذي لم يتراجع عنه دستور 31 يوليوز 1970 ولا دستور 10 مارس 1972 ولا دستور 1992 ولا دستور 1996، ولا الدستور الحالي لسنة 2011 (الفصل 29)، والدستور أسمى نص في الدولة تكون جميع السلطات ملزمة به وبدون استثناء ^{^[11]}.

ومع دستور 1962 وبانخراط المغرب في صف الدولة الديمقراطية وذلك بالمصادقة على أول دستور مكتوب في سنة 1962، والجديد الذي أتت به هذه الوثيقة هو النص على حق الإضراب في المادة 14: "حق الإضراب مضمون"، لكنها ربطت ممارسة هذا الحق الدستوري بصدور قانون تنظيمي يبين الشروط والإجراءات التي يمكن معها ممارسة هذا الحق. ومع ذلك وبالرغم من مرور أكثر من أربعة عقود فإن هذا النص التنظيمي لم ير النور لحد الآن.

ما يميز كذلك هذه المرحلة هو تشبث الغرفة الإدارية بموقفها المبدئي وذلك في نازلتين على الأقل ^{^[12]}: النازلة الأولى تتعلق بطعن تقدم به ادريس نداء ^{^[13]}: أما فيما يتعلق بالوقائع الواردة في نص الحكم، فإن السيد ادريس نداء الذي طعن في قرار عزله الذي اتخذه وزير البريد و المواصلات السلكية و اللاسلكية بتاريخ 23 دجنبر 1981، وذلك بعد إلقاء القبض عليه (يوم الإضراب العام الذي قررته الكونفدرالية الديمقراطية للشغل) بتاريخ 20 يونيو 1981، ولقد سبق للسيد ادريس نداء أن التحق بسلك الوظيفة العمومية بمصالح وزارة البريد بتاريخ 23 يوليوز 1962 وتمكن من اجتياز عدة مباريات أوصلته إلى رتبة مفتش تقني سنة 1971، وبعد إلقاء القبض عليه يوم 20 يونيو 1981 (تابعته النيابة العامة من أجل قيامه بما من شأنه المس بالنظام العام طبقا لمقتضيات الفصل الأول من ظهير 29 يونيو 1935، والمس بحرية العمل طبقا لمقتضيات الفصل 288 من القانون الجنائي، وقضت عليه المحكمة الابتدائية بفاس في الملف الجنحي عدد 2396 بتاريخ 9 يوليوز 1981 بالحبس النافذ لمدة سنة. وعند استئناف هذا الحكم حددت محكمة الاستئناف العقوبة الحبسية في خمسة أشهر) ^{^[14]}، وهو ما دفع السيد ادريس نداء إلى الطعن فيه أمام الغرفة بالمجلس الأعلى التي قضت بأنه يتضح من مراجعة المقرر المطعون فيه أنه لا يستند على الحكم الجنحي الذي قضى بمعاقبة الطاعن بالحبس لمدة خمسة أشهر وحده بل استند كذلك إلى مقتضيات الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 المتعلقة لحماية الحق النقابي من طرف الموظفين، و الذي يخول للإدارة اتخاذ العقوبات في حق الموظفين الذين يخلون بالتزاماتهم بالاستمرار في العمل بصفة متصلة دون تمتعهم بالضمانات التأديبية، وهو سبب كاف لوحده لاتخاذ مثل هذا القرار خصوصا وأن الوقائع ثابتة من أوراق الملف ^{^[15]}.

"ولهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض طلب الإسناد".

من الملاحظ في هذا القرار أنه اعتبر أن مرفق البريد والمواصلات السلكية واللاسلكية من المرافق الضرورية لأمن الأفراد وهذا ما دعا الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى إلى حظر الإضراب على موظفي هذا المرفق كما سبق أن "اعتبره مجلس الدولة الفرنسي في حكم lepouse الصادر في 25 نونبر 1958 بمشروعية حظر الإضراب على موظفي البريد الذي يعتبر وجودهم ضروريا لأمن الأفراد"، وصرح نفس المجلس في حكم آخر في قضية النقابة العامة الملاحة الجوية بتاريخ 28 نونبر 1960 بحظر الإضراب على الموظفين الذين يشغلون وظائف ضرورية لاستمرار العمل بشكل عادي في إدارة الأمن الجوي"^{^[16]}.

لكن انسجاما مع موقفها المتشدد قضت الغرفة الإدارية بأشهر قليلة بعد ذلك بنفس الاجتهاد (النازلة الثانية) في قضية ملياني منصور ضد وزير التربية الوطنية ^{^[17]}معتبرة أن:" الفصل 14 من الدستور وإن كان ينص على أن الحق في الإضراب مضمون إلا أن هذا الحق يجب ان يمارس ضمن الشروط النصوص عليها في التشريع الجاري به العمل، والفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 ينص على ان كل توقف عن العمل بصفة مدبرة وكل عمل جماعي أدى الى عدم الانضباط يعاقب عليه دون مراعاة الضمانات الممنوحة ولما كانت المخالفة المنسوبة الى الطاعن غير منازع في ثبوتها فإن القرار المطعون فيه سيكون غير متسم بالشطط في استعمال السلطة"^{^[18]}.

ما قد يلاحظ على هذا الحكم هو أن المجلس الأعلى أعطى من جديد في قراره هذا الحق لوزير البريد في الاعتماد على نص الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 مؤكدا اجتهاده الوارد في قرار محمد الحيحي في نفس الموضوع بتاريخ 17 أبريل 1961.^{^[19]}.

هذا الاتجاه يخالف قرار المجلس الدولة الفرنسي الذي قضى بعد نص دستور الجمهورية الفرنسية الرابعة 1946 على أن حق الإضراب يمارس ضمن إطار القوانين التي تنظمه. هكذا أصبح من غير الممكن اعتبار حق الإضراب عملا غير شرعي، الشيء الذي أدى بالقاضي الإداري الفرنسي في حكم مجلس الدولة في قضية dehaene في 7 يوليوز 1950 إلى التخلي عن اجتهاد winkel الصادر في 7 غشت 1909 وهو الذي وضع مبدأ عدم مشروعية حق الإضراب، وتبني حلا أكثر مرونة اعتراف فيه للموظفين بحق الإضراب للدفاع عن مصالحهم المهنية، كما وافق على أن يكون للحكومة إمكانية اتخاذ قيود تحد من الإضراب من اجل تجنب الاستعمال السيء له أو المعاكس لضرورات النظام العام (حكم hublin الصادر في 18 مارس 1956) ^{^[20]}.

وبالعودة لنازلة إدريس نداء، نجد أن المجلس الأعلى قد أكد قرار عزل ادريس نداء بسبب قيامه بإضراب، مع أن طبيعة الوظيفة التي يمارسها لا تدخل في عداد الوظائف التي يمنع فيها الإضراب، وبالتالي يكون الإضراب الذي قام به هو إضراب مشروع. وبالتالي فإن الخطأ الشنيع الذي يمكن أن يلصق بالموظف في مثل هذه الحالات لا وجود له يعني وهذا لا يمكن أن نعتبر كل نوع من أنواع الإضراب أنه غير مشروع.

ومن جهة أخرى، يكون قرار المجلس الأعلى أكد وحَرِص على تطبيق منشور الوزير الأول رقم 319/ د تاريخ 17 أبريل 1979 الذي اعتمد على نص الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 والذي وقع التأكيد فيه أن يترتب على عدم مراعاة الأحكام السابقة (يعني الواردة في نص الفصل الخامس المذكور) حسب خطورة العمل المرتكب تطبيق التدابير الأتية عليهم:

[1] الظهير الشريف رقم 1.11.82 الصادر في 27 شعبان 1432 (29 يوليوز 2011)، بتنفيذ نص الدستور ج ر ع 5964 مكرر، 28 شعبان 1432 (30 يوليوز 2011) ص 3600.

[2] المادة 20 من القانون رقم 41.90 المحدث بموجبه محاكم الإدارية الصادر بتنفيذ ظهير شريف رقم 1.91.225 بتاريخ 22 من ربيع الأول 1414 (10 شتنبر 1993) الجريدة الرسمية عدد 4227 بتاريخ 18 جمادى الأولى 1414 (3 نونبر 1993) ص 2168.

[3] الظهير الشريف رقم 1.57.119 الصادر في 18 ذي الحجة 1376 (16 يوليو 1957) في شأن النقابات المهنية، الجريدة الرسمية عدد 2340 بتاريخ 3 صفر 1377 (30 غشت 1957)، ص 1937.

[4] يتعلق الأمر بالمرسوم رقم 2.57.1465 الصادر بتاريخ 15 رجب1377 (5 فبراير 1958)، بشأن مباشرة الموظفين للحق النقابي، ج ر ع 2372، الصادر بتاريخ 21 رمضان 1377 (11 أبريل 1959) ص 922.

[5] حميد اربيعي، حق الإضراب بين اجتهاد المجلس الأعلى والمحاكم الإدارية تعليق على حكم إدارية مكناس في قضية محمد شيبان ضد وزير التربية الوطنية، المجلة المغربية للمنازعات القانونية، عدد2، 2004، ص 82.

[6] قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى رقم 135 بتاريخ 17 أبريل 1961 في قضية محمد الحيحي ضد وزير تربية الوطنية والشبيبة والرياضة، منشور بمجموعة قرارات الغرفة الإدارية للسنة القضائية 1960-1961، ص 56 وما بعدها.

[7] نجاة خلدون، الاقتطاع من الراتب الناتج عن ممارسة الحق في الإضراب، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد مزدوج129-130 يوليوز- أكتوبر 2016، ص 290.

[8] يشير الأستاذ محمد أشرقي على أن سلاطين المغرب استخدموا أحيانا مصطلح (الفيرمان) عوض الظهير، والفيرمان يعود إلى أصل فارسي حيث كان يعني: أمر، سلطة، دارة، رغبة، إذن، ثم أصبح يعني في التركية كل مرسوم صادر عن السلطان العثماني وحامل لعلاماته. اُنظر كتابه الظهير الشريف في القانون العام المغربي، دار الثقافة، الدار البيضاء، 1983، ص 14.

[9] عبد القادر باينة، الموظفون العموميون بالمغرب النظام الأساسي العام، دار توبقال للنشر، الطبعة الأولى 2002، ص 272.

[10] أحمد بوعشيق، المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة، دار النشر المغربية الدار البيضاء، الطبعة الثامنة 2004، ص214.

[11] عبد القادر باينة، م س، ص 274.

[12] حميد اربيعي، م س، ص 83.

[13] قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى رقم 406، في الملف الإداري رقم 94.018 بتاريخ 25 ماي 1984، منشور في مجلة رابطة القضاة، السنة 21، العدد14-15 من السلسلة الجديدة، شتنبر 1985، ص 66-70.

[14] عبد القادر باينة، م س، ص 275.

[15] نجاة خلدون، م س، ص 291.

[16] حكمان أشار إليهما أحمد بوعشيق في مؤلفه المرافق العامة الكبرى على ضوء التحولات المعاصرة، م س، ص 215.

[17] المجلس الأعلى، الغرفة الإدارية، قرار رقم 506 بتاريخ 13 شتنبر 1984 ملياني منصور ضد وزير التربية الوطنية ومن معه، غير منشور أشار اليه، حميد اربيعي، م س، ص 84.

[18] حميد اربيعي، م س، نفس الصفحة.

[19] عبد القادر باينة، م س، ص276.

[20]أحمد بوعشيق، م س، ص214 .