دور القاضي الإداري في إنتاج قواعد قانون الإداري - مروان الحمومي


دور القاضي الإداري في إنتاج قواعد قانون الإداري

مجلة قانونك
دور القاضي الإداري في إنتاج قواعد قانون الإداري
دور القاضي الإداري في إنتاج قواعد قانون الإداري

من إعداد: مروان الحمومي
 باحث في  القانون الجنائي والعلوم جنائية
 


مقـــدمة
يسن التشريع عادة في قواعد كلية توضع لتسري على جميع الناس، وتحسم كل ما عسى أن ينشأ عن علاقاتهم من أنواع النزاع، وتكون هذه القواعد  مظروفة  في ألفاظ لغوية وجيزة وتتمتع بالعمومية والتجريد والإلزام والاجتماعية، وباعتبار أن بشرية المشرع تعرضه للخطأ والسهو والنسيان، وتعجزه عن استحضار كل أنواع النزاع الذي سيقوم ليكون النص جامعا لشتى هذه النزاعات، ولا تستطيع هيئة تشريعية مهما بلغت فطنتها و معرفتها أن تعطي نصوصا، لا تختلف المحاكم في تطبيقها ولا يختلف الفقهاء في فهمها وشرحها[1]، وعليه فإن الطبيعة الخاصة لقواعد القانون الإداري وظروف نشأته من الناحية التاريخية، وعدم تقنين كل لقواعده، وزيادة لتعدد مجالات النشاط الإداري أدى كل ذلك إلى أن أصبح القضاء الإداري يلعب دورا مميزا في ابتداع قواعد القانون الإداري في حالة عدم وجود نص يحكم النزاع المعروض عليه[2] من خلال اجتهادات قضائية.


والاجتهاد مصدر مأخوذ من فعل "اجتهاد الشخص"، يجتهد إذا جد وبدل جهدا للوصول إلى الهدف والمبتغى، أما الاجتهاد في اصطلاح الفقهاء فهو عملية استنباط الأحكام الشرعية من خلا أدلتها التفصيلية وهي القرآن والسنة وإجماع علماء الأمة الإسلامية والقياس.
ويعرف القاضي الإداري هو ذلك القاضي الذي يتمتع بوظائف أوسع عن القاضي العادي، هذه الوظائف من شأنها أن تساعده على إقرار قاعدة عادلة تحكم النزاع الذي بين يده، و خاصة أن أحد أطراف النزاع هي سلطة عامة، وبالإضافة إلى أن القاضي الإداري يتعدى كونه قاضيا تطبيقيا فقط فمهمته تتجلى في التأسيس والإبداع والإنشاء، فهو يصنع قاعدة قانونية في حالة انعدام النص القانوني،[3] وفي حالة وجود فراغ  تشريعي قائم، فطبيعة عمله كقاضي إداري يحكمه وجود نص قانوني أو غيابه.
ويمكن تعريف القانون الإداري بأنه مجموعة من القواعد القانونية التي تحكم الجهاز الإداري للدولة من حيث تكوينه ونشأته، وبما يتمتع به من امتيازات السلطة لتحقيق المصلحة العامة ، وبما يفرض عليه من قيود وأحكام ضمانا لحقوق وحريات الأفراد.[4]
وبناءا على التعاريف التي أعطيناها سلفا، تبرز لنا العلاقة الوثيقة بين القانون الإداري والقضاء الإداري إذ أن القانون الإداري هو الابن الشرعي للقضاء الإداري، من هنا تكمن أهمية معالجة الاجتهاد القضائي في مجال الإداري والدور الأساسي الذي يلعبه القاضي الإداري،[5] خاصة في المغرب وتجربته الفتية في هذا المجال، نظرا لعدم تقنين الكثير من أحكام القانون الإداري.
وبالرجوع للتطور التاريخي فإن الاجتهاد الذي يتغنى به القاضي الإداري كأحد أعمدة مهامه لم يكن مرحبا به في البداية، ونبرهن على ذلك من المصادر التاريخية بحيث نادى بعض مفكري الثورة الفرنسية إلى إلغاء كل دور للاجتهاد القضائي في إنتاج القاعدة الإدارية،[6] وبضرورة قصر عمل

القاضي على تطبيق مقتضيات التشريع بصورة آلية، وهكذا جاء كتاب " روح القوانين "  لمونتيسكيو قوله :
" إن قضاة الوطن ليسو سوى الفم الذي ينطق بكلمات التشريع، فهم أشخاص لا يمكنهم التخفيف من قوة أو صرامة القانون " وقد ذهب "روبسيير" أبعد من ذلك بتصريحه في البرلمان سنة 1790 : " إن كلمة اجتهاد يجب أن تمحى في لغتنا،  ففي دولة لها دستورها وتشريعها فإن اجتهاد المحاكم ما هو إلا قانون ".
ولكن هذا الرأي لم يكتب له النجاح، ومكان ليكتب له أن ينجح فلا يمكن بحال من الأحوال تجريد القاضي الإداري من سلطة الاجتهاد، إلا تعطل عمله وتعذر عليه الفصل في الخصومات في بعض الأحيان.
وتتجلى أهمية دراسة هذا الموضوع، باعتبار أن الاجتهاد القضائي في مجال القانون الإداري له دور بالغ الأهمية والأثر لا يكاد يقل أهمية عن دور التشريع نفسه، فهو يضفي على القانون الطابع العملي الحي ويحدد مداه وأبعاده، وبذلك تظهر أهمية وضرورة دور القاضي الإداري في إنشاء القواعد اللازمة لحل المنازعات الإدارية التي تطرح عليه.
و بالتالي انطـلاقا من هذه النظرية العامة، فإن هــذا الموضــوع يثير لنا إشكالية رئيســية مفادها:
مدى أهمية اجتهاد القاضي الإداري في إنتاج قواعد الإدارية ؟ وإلى أي حد ساهم القاضي الإداري باجتهاداته في حل المنازعات الإدارية التي لا توجد فيها قاعدة قانونية تتضمنها؟
لعل أكبر صعوبة عانينا منها في دراستنا لهذا الموضوع، هي قلة المراجع المتخصصة إن لم نقل نذرتها في هذا المجال، إذ أننا لم نجد حتى مؤلف أو رسالة ماستر تطرقت لموضوع بحثنا، حيث اكتفينا بالمراجع العامة، لأن فكرة الاجتهاد في حد ذاتها مهمة صعبة وغير دقيقة وكذا قلة الاجتهادات القضائية.



وتم الاعتماد لإنجاز هذا البحث على المنهج الوصفي من خلال دراسة عناصر موضوع البحث، إضافة إلى ذلك الأخذ بالمنهج التاريخي لكون طبيعة الموضوع تقضي الرجوع إليه .
و لمقاربة هذه الإشكالية سنعتمد على التصميم التالي:

التصميم

المبحث الأول: دوافع اجتهاد القاضي الإداري ووظيفته
المطلب الأول: دوافع حلول السلطة القضائية محل السلطة التشريعية
الفقرة الأولى: وجود فراغ تشريعي أو قانوني
الفقرة الثانية: تشتت عديد من النصوص القانونية لقانون الإداري.
المطلب الثاني : وظيفة القاضي الإداري
الفقرة الأولى: صياغة القاضي الإداري قاعدة قانونية
الفقرة الثانية: القيمة القانونية لاجتهاد القاضي الإداري

المبحث الثاني: الإطار العملي والتطبيقي للاجتهادات القضائيةكمصدر  للقانون الإداري

المطلب الأول: المبادئ العامة لنظام المرافق العمومية في العمل القضائي
الفقرة الأولى : مبدأ سير المرفق العام بانتظام وإضطراد
الفقرة الثانية: مبدأ المساواة أمام المرفق العام وقابلية المرفق للتعديل  والتغيير
المطلب الثاني:  نظرية تعليل القرارات الإدارية بين عدم التعليل و التعليل الوجوبي
الفقرة الأولى: مبدأ عدم تعليل القرارات الإدارية
الفقرة الثانية : التعليل على ضوء القانون 03.01



المبحث الأول: دوافع اجتهاد القاضي الإداري ووظيفته
كما هو معلوم فأن القاضي الإداري يجد نفسه أمام منازعات لا يجد فيها حلا قانونيا، نظرا لغياب النص الذي سيستند عليه، و هذا الأخير يرجع الى دوافع تشريعية (المطلب الأول)، تتمثل في عدم قيام المشرع بممارسة وظيفته التشريعية هذا من جهة. و من جهة أخرى فإن القاصي الإداري مطالب بل إن صح القول فهو ملزم بالفصل في النزاع المعروض عليه، فيقوم بطريقة صريحة بإنشاء قاعدة قانونية التي تحكم النزاعات المعروضة عليه، و بالتالي يتحتم عليه أن يحل محل السلطة التشريعية "المشرع" و ذلك بطبيعة الحال من خلال قيامه بالاجتهاد القضائي بحكم وظيفته (المطلب الثاني).
المطلب الأول: دوافع حلول السلطة القضائية محل السلطة التشريعية
إن الطبيعـة الخـاصـة لقواعد القانون الإداري، وحتى ظروف نشأته من الناحية التاريخية، وعدم تقنين كل قواعده القانونية، و زيادة تعدد مجالات نشاطاته، إذ أدى كل ذلك إلى أن أصبح القضاء الإداري يلعب دورا مميزا في ابتداع قواعد القانون الإداري في حالة عدم وجود نص قانوني يحكم النزاع المعروض عليه، حيث يصبح القاضي الإداري بصريح اللفظ "مشرعا " يحل قضاؤه محل القانون، ومن هنا أصبح يطلق – وبحق - على القانون الإداري أنه قانون قضائي أساسا،[7]وبالتالي فهناك عدة أسباب أو دوافع لاجتهاد القاضي الإداري ولعل أهمها تتمثل فيما يلي :
الفقرة الأولى: وجود فراغ تشريعي أو قانوني
إن كان القانون الإداري مستقلا بذاته ومكتملا، فكما يبدو أن معظم القواعد والمبادئ الأساسية فيه ليست من صنع المشرع، بل من ابتكار مجلس الدولة، لسبب بسيط هو انعدام النصوص التشريعية التي يمكن للقاضي تطبيقها على القضايا الإدارية، كما أن بعض النصوص التشريعية التي يمكن أن يعتمد عليها القاضي الإداري أثناء محاولته لإيجاد حل للنزاع المعروض عليه لأن هذه النصوص لا تضع سوى مبادئ عامة يصعب على القاضي الاكتفاء بها وحدها لتطبيقها.[8]


و أكثر من ذلك أن القانون الإداري هو قسم كبير غير تشريعي، فالمشرع وحتى إذا صاغ قانونا فإنه في بعض الحالات يضع سوى مبادئ عامة إلى درجة أن محتواها يحدده القاضي الإداري في الحقيقة.[9]
وفي حالات أخرى لا يضع سوى فرضيات خاصة تاركا كتلة كبيرة من الحالات المتنازع فيها خارج حقل تطبيق النصوص القانونية، وعلى سبيل المثال فإن المشرع إذ نظم مسؤوليته الإدارية للدولة منذ القرن 19م، فإن الأضرار التي سببتها المناورات والتمارين العسكرية، والأضرار الناجمة عن الفتن والشغب الطلابي، فقد أهمل تنظيم المشكلة العامة لمسؤولية الأشخاص العامين.[10]
وأيضا كثير هي النصوص القانون الإداري ابتكرها القضاء الإداري وأساسا مجلس الدولة الفرنسي كما اشرنا سلفا، كعقود الإدارية، مسؤولية الإدارية، قانون الوظيفة العمومية،[11] نزع الملكية من أجل المنفعة العامة،[12]  تنفيذ القرارات الإدارية[13]...
فإن التشريع مع ذلك في مجال القانون الإداري يبقى يعاني من فراغ، ويظل قاصرا عن تغطية كل المجالات الإدارية، ذلك أن دور المشرع محدودا نظرا لكونه لا يهتم إلا بمعالجة بعض الحالات دون التصدي لكل ما قد يحدث من نزاعات تكون الإدارة طرفا فيها،[14] وفي هذه الحالة أذا وجد نزاع معروض على القاضي الإداري يكون ملزما بالفصل فيه، إذ لم يفصل فيه يكون قد ارتكب جريمة إنكار العدالة،[15] أما إذا فصل فيه واجتهد و وجد وأنشئ قاعدة قانونية ألا يكون قد خالف مبدأ الفصل بين السلطات؟ وبالتالي إذن حل محل السلطات التشريعية ؟




وبالرجوع إلى دستور 2011، فإنه لم يمنح للقضاء سلطة التشريع أو وضع قواعد قانونية، بل وضعها من اختصاص القانون أي " السلطة التشريعية " بموجب المادة (71)[16] من دستور 2011، ومن اختصاص السلطة التنظيمية باعتبارها هي صاحبة الجهة المختصة بالمجال التنظيمي بموجب الفصل (72)[17] من دستور 2011 .
فإذا كان عمل القاضي الإداري من الناحية النظرية يتعارض مع المادتين السالفتين الذكر(71-72) من الدستور، ومبدأ فصل السلطات بحيث أنه لا يجوز للسلطة القضائية التدخل في شؤون السلطتين التشريعية والتنفيذية، غير أن هذا الأخير لا يسلم من الناحية الواقعية والعملية، حيث ظهر قصور هذا الموقف،  لأنه كثيرا ما يضطر القاضي الإداري حتى لا ينعت بهروبه عن العدالة إلى الاجتهاد للوصول إلى حد يطبق على النزاع ثم تتواتر هذه الأحكام ، وتستقر على الأخذ بهذا الحل في الحالات المماثلة فتوجد بذلك القاعدة القانونية.[18]
وأيضا ما يمكن قوله بخصوص هذا الإشكال المطروح، هو أن القانون الإداري  بمعناه الفني والدقيق أنه لم يظهر، إلا بعد أن أوجد المشرع جهة قضائية مختصة بالنظر في المنازعات الإدارية، ة هذه الجهة التي قامت باجتهادات مختلفة في الميدان الإداري والتي كانت سببا رئيسا في وضع أسس وقواعده المتبصرة.[19]
الفقرة الثانية: تشتت عديد من النصوص القانونية لقانون الإداري
إضافة الى عامل الفراغ التشريعي الذي يواجهه القاضي الإداري عند أداء مهنته وهي الفصل في النزاع، فإن حتى تلك النصوص التشريعية الموجودة في مجال القانون الإداري فهي نصوص قانونية مشتتة غير مجمعة في مدونة موحدة، وهذا هو الدافع الآخر الذي يدفع القاضي الإداري إلى الاجتهاد في ضل غياب تقنين موحد .

حيث أن هناك كثير من نصوص القانون الإداري قد تضمنتها تشريعات مستقلة،  مثال ذلك: النظام الأساسي للوظيفة العمومية، والنظام الأساسي لرجال القضاء، والنظام الأساسي للمتصرفين بوزارة الداخلية...، وقد ترد هذه قواعد التشريعية في شكل قواعد تنظيمية..[20] ، وأيضا منها ما ورد في الدستور، و أيضا منها ما ورد في قانون الالتزامات والعقود....
فالتقنين له ميزة أساسية و التي  تتمثل في تسهيل الرجوع إلى القواعد المقننة من جانب المشتغلين بتطبيق القانون وتنفيذه،[21] ونقصد هنا بطبيعة الحال القاضي الإداري حيث يسهل عمله بشكل كبير، ويجعله يقوم بمهنته على أكمل وجه، كما هو الحال في مدونة القانون المدني أو مدونة القانون الجنائي، وما يخفى ما لتدوين القواعد العامة للقانون ما من أهلية من أهلية من حيث إضافة الثبات والاستقرار على نصوص التشريع وسهولة القاضي الإداري الرجوع إلى أحكامه[22].
فتناثر نصوص القانون الإداري هو عيب يلاحقه ، وحيث يؤدي الى تضارب بين نصوصه في بعض الأحيان تحاول من خلاله السلطة الإدارية الاستفادة منه[23]، و عليه في حالة وجود نزاع فالقاضي الإداري تزيد مشقته أكثر في البحث على النص القانوني الذي يحكم هذا النزاع الأخير، حيث يبذل جهدا مضاعفا للتنقيب عن النصوص التي تحكم الموضوع الواحد.
و ما ينبغي الإشارة إليه أن عمل التقنين هو موضوع يتم القيام به حاليا في المادة الإدارية كما هو في المواد الأخرى.[24]
 ولكن ما يمكن التساؤل عنه في هذا المجال هو ما إذا كان من الممكن تجميع هذه التشريعات المتناثرة التي أشرنا لها سابقا، و استكمال معظم قوتها وجعلها في تشريع واحد يسمى تشريع إداري[25]. وبالإضافة فإن كل هذه القوانين الصادرة عن المشرع بشأن الإدارة سواء تعلق الأمر بالتنظيم أو النشاط الإداري، وهذا مما لا يدع شك صدور مثل هذه القواعد أو النصوص في تقنين القانون الخاص كالقانون المدني[26].
 و هــذا ما يطرح تساؤلا ليس بالسهل هو تجاهل المشرع التفـــرقة بين القانون العــام والخــاص؟ وهــذا الأمر بطبيعة الحال ليس بالشك يؤثر على عمل القاضي الإداري في التحكم في النزاع، حيث يجب على القاضــي الإداري أن يكن ملما بفروع قواعد القانــون العام و أيضا فــروع القانون الخاص. و بإضــافة إلى ما تفــرضه، عـــدم المساواة بين الأطـــراف الدعوى الإدارية في هذا السياق[27].
المطلب الثاني : وظيفة القاضي الإداري
حقيقة أن التحليل الصحيح لدور القاضي الإداري وهو يفصل في منازعات المعروضة عليه ، واجتهد في البحث عن القاعدة القانونية الواجبة التطبيق عليها ، ليصدر عليها حكمه النهائي ، يتبين لنا أن وظائف القاضي الإداري متعددة والتي هي بطبيعة الحال تمليها عليه طبيعة عمله كقاضي[28]، والتي تظهر لنا من خلال وجود نزاع أمام القاضي الإداري، بل قاعدة تحكمه فهنا القاضي الإداري يمارس وظيفة أخرى غير فصل في نزاع وهي وظيفة الاجتهاد عن طريق إنشاء قاعدة قانونية (الفقرة الأولى).
 وبالتالي فعندما يصيغ القاضي الإداري قاعدة قانونية فإنه يحل محل المشرع كما أشرنا في المطلب السابق ، وهذا ما يدفعنا إلى التساؤل حول قيمة هذا الاجتهاد أو قيمة هذه القاعدة القانونية أنشأت (الفقرة الثانية ) وهذا ما سنتعرف عليه من خلال الفقرتين الآتيتين .
الفقرة الأولى: ضرورة صياغة القاضي الإداري قاعدة قانونية
لا شك في أن الدور الاجتهادي للقاضي في جل فروع القانون هام جدا ، لكن خاصة في المجال الإداري له صبغة خاصة ، ذلك أن أهم قواعد القانون الإداري وضعها القاضي الإداري أما لأنه رأى حينها الى حد ما هذه القواعد بنص ما أو لأنه أكدها بمبادرة منه[29].




[1]  ذ. عز الدين الماحي:  مدى مساهمة الاجتهاد القضائي في إنشاء القواعد القانونية، مجلة القصر العدد السابع، سنة 2004، ص: 78.
 [2] ابتسام فاطمة الزهراء شقاق: " دور القاضي الإداري في إنشاء القاعدة القانونية، مذكرة لنيل شهادة الماستر في القانون الإداري المعمق، جامعة ابو بكر بلقايد-تلمسان- كلية الحقوق و العلوم السياسية، السنة الجامعية، 2016/2015، ص: 4.
[3] ابتسام فاطمة الزهراء شقاق: المرجع السابق، ص: 3.
[4] ذ. عبد الفتاح الخال و ذ. محمد باسك منار: التنظيم الإداري، سلسلة العلوم الإدارية و القانون الإداري، بدون عدد الطبعة 2016، ص: 10.
[5] عوامرية أسماء: "دور الاجتهاد القضائي كمصدر للقانون الإداري في الجزائر"، مذكرة لنيل شهادة الماستر، جامعة الجزائر 1 بن يوسف بن خدة، كلية الحقوق، مدرسة الدكتوراه، الدولة و المؤسسات العمومية، السنة الجامعية 2015/2014، ص: 8.
[6]  ابتسام فاطمة الزهراء شقاق: مرجع سابق، ص: 4.
[7] ابتسام فاطمة الزهراء شقاق: مرجع سابق، ص: 5- 4.
[8] يونس أبلاغ: "إسهامات القضاء في تطوير القانون الإداري،" رسالة لنيل شهادة ماستر، جامعة محمد الخامس السويسي، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، سلا، السنة الجامعية 2013/2012، ص: 24.

من أجل تتمة المقال - يرجى تحميله أسفله 

من أجل تحميل هذا المقال كاملا -  إضغط هناك - أو أسفله

قانونك


من أجل تحميل العدد الرابع  - إضغط هنا أو أسفله على الصورة

مجلة قانونك - العدد الثالث