تقرير حول رسالة لنيل دبلوم الماستر في قوانين التجارة و الأعمال - مقاولات البناء والصفقات العمومية - تيزن دكين يونس


9ANONAK
تقرير حول رسالة لنيل دبلوم الماستر في قوانين التجارة و الأعمال - مقاولات البناء والصفقات العمومية


تقرير حول رسالة لنيل دبلوم الماستر في  القانون الخاص ماستر قوانين التجارة و الأعمال
تحت عنوان: مقاولات البناء والصفقات العمومية
من إعداد: تيزن دكين يونس
حاصل على ماستر قوانين التجارة والأعمال  بكلية الحقوق – وجدة 

في هذه الرسالة حاولنا التطرق إلى أحد المواضيع الهامة التي تهم مكونا من مكونات تحسين وتطوير مناخ الأعمال، ويهم هذا الموضوع مقاولات البناء والصفقات العمومية.
فقطاع البناء والأشغال العمومية يعتبر قطاعا مهما، فهو يشغل يدا عاملة كبيرة ومتنوعة، من عمال وتقنيين ومهندسين. بالإضافة إلى أنه قاطرة للتنمية خصوصا وأن نموه مرتبط بتوفير مواد أولية عديدة كالإسمنت والحديد والآجور والخشب والألمنيوم إلى غير ذلك من المواد الأساسية وهذا ما سينعكس على باقي القطاعات، ويمكنها من تحقيق نتائج اقتصادية إيجابية.
فوفقا للبيانات الصادرة عن الفيدرالية الوطنية للمنعشين العقاريين، يتوفر المغرب على 53.000 وحدة للإنتاج تابعة لقطاع البناء والأشغال العمومية، رقم معاملات جميع هاته المقاولات يتجاوز 30 مليار درهم سنويا.
ونضرا لاختيار المغرب لاقتصاد السوق وانفتاحه للتعاون والشراكة مع الدول الأجنبية خاصة منها الشراكة مع الاتحاد الأوروبي والولايات المتحدة الأمريكية، وانخراطه في النمط العالمي الجديد المتمثل في الشراكة بين القطاعين العام والخاص. وحرصا منه على حماية الأموال العمومية وجلب الإستثمار، بقيت الصفقات العمومية من أهم الوسائل لتنفيذ العمليات المالية المتعلقة بإنجاز الأشغال، سواء كانت أشغال عمومية أو بناء مساكن أو مرافق عمومية، فعن طريقها يمكن تحقيق المشاريع التنموية على أرض الواقع، وتشجيع المقاولات الصغرى والمتوسطة، والمساهمة في الرواج الاقتصادي.
وبذلك صارت الصفقات العمومية التي تشمل نفقات الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات المحلية، تمثل ما يناهز 24% من الناتج الداخلي الخام، وغدت بالتالي مكونا من مكونات النشاط الاقتصادي لا يمكن تجاهله. حيث أن قطاع البناء والأشغال العمومية وقطاع الهندسة بأكملها يعتمدان بما يزيد عن 75% على طلبات الدولة المباشرة أو غير مباشرة.
ووعيا من السلطات العمومية بهذه الأهمية، فقد عرفت الترسانة القانونية المنظمة للصفقات العمومية مجموعة من الإصلاحات المتتالية انطلاقا من المرسوم  الصادر بتاريخ 19 ماي 1965، والذي يعتبر أول قانون ينظم إبرام الصفقات العمومية، ركز على اعتماد أسلوب المناقصة كأساس لاختيار نائل الصفقة، ثم جاء بعد ذلك مرسوم صادر بتاريخ 30 دجنبر 1998، والذي أسس لمقياس آخر لنيل الصفقة يتمثل في أفضل عرض ليتم بعد ذلك اتخاذ مرسوم 05 فبراير2007 الذي اعتبره المراقبون خطوة مهمة نحو ضمان الشفافية والمساواة في الولوج إلى الطلبيات العمومية. وفي مدة وجيزة على إصدار هذا المرسوم، تم إصدار مرسوم جديد بتاريخ 20 مارس 2013.
ويجد قانون الصفقات العمومية مصادره في القانون النموذجي للأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، واتفاقية منظمة التجارة الدولية حول الصفقات العمومية، وتوصيات الممولين الرئيسيين (الاتحاد الأوروبي، البنك الدولي، ...إلخ) ، والتجارب والخبرات   المحصل عليها من خلال ممارسة الصفقات العمومية، وهو ما يروم من جهة إلى تأمين شفافية تدبير الصفقات العمومية وضمان حرية المنافسة وتخليق الممارسة المتعلقة بتدبير الصفقات العمومية ومحاربة الغش والرشوة والفساد وضمان فعالية النفقات العمومية وتبسيط وتحسين طرق إبرام الصفقات وتنمية النسيج الاقتصادي الوطني.
ومن جهة أخرى، إيجاد نوع من التوازن بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة بتمتيع المقاولة المتعاقدة بمجموعة من الضمانات والحقوق المخولة للمقاولة صاحبة المشروع.
من هذا المنطلق، فإن الإشكالية التي يطرحها الموضوع تتمثل أساسا في مدى تمكن القوانين المنظمة للصفقات العمومية في مجال البناء من التوفيق بين المصالح المتعارضة والتي تصل إلى حد التناقض لكل من الإدارة مجسدة في صاحب المشروع من جهة ومقاولات البناء من جهة أخرى، وأن تكون عادلة ومنصفة لطرفي العقد، ثم ما مدى استجابتها للمقتضيات والقوانين والممارسات الدولية.
وتتفرع عن هذه الإشكالية المحورية عدة إشكاليات فرعية تبتدئ بحرية المنافسة في الصفقات العمومية كأساس لبناء شراكة متوازنة بين مرافق الدولة والقطاع الخاص.
وإذا كان التوازن والمساواة أو العدالة التعاقدية مفترضة في القانون المدني، فلماذا يعتبر البعض أن القانون الإداري ميزته الأساسية هي اللاتوازن؟ ألا توجد صيغ تمكن من إعمال القانون والقضاء لتحقيق هذا التوازن المنشود. ثم إن كان إبرام العقد صحيحا يلزم المتعاقدين بموجبه ويلقي بالتالي على عاتقهم التزامات وواجبات لا يمكن التملص منها، فما هو مضمون هذه الالتزامات وما هي الواجبات المفروضة عليها؟ وكيف يمكنها القيام بها؟ وما هي سبل تسوية النزاعات المرتبطة بها؟
كل هذا يدفعنا إلى التساؤل عن مدى مساهمة القضاء وبدائله في حماية الاستثمار وتشجيعه.
و للوقوف عند مختلف الإشكالات التي يثيرها الموضوع قمت بتقسيم هذه الدراسة إلى فصلين ، حيت تطرقت في الفصل الأول لولوج مقاولات البناء إلى الصفقات العمومية وتنفيذها ، فعملت في مبحث أول من هذا الفصل على مناقشة ولوج مقاولات البناء إلى الصفقات العمومية، حيث يتم ذلك عبر أربعة طرق تتجسد في طلب العروض والمباراة والمسطرة التفاوضية، واستثناءا يمكن اللجوء إلى تنفيذ الأعمال بواسطة سندات طلب.
وتوصلنا إلى أن مسطرة طلب العروض وإجراءاتها تشكل أكبر الضمانات فيما يخص الشفافية وإجراء المنافسة، وأنه باستقرائنا لمختلف الإجراءات وإسقاطها على الواقع العملي يتضح أنه بالرغم من محاولة تنظيم مجال الصفقات العمومية تنظيما محكما حماية للمنافسة وتدعيما لحرية الولوج إليها، فإنه ثمة حواجز تحول دون ذلك، تتجسد في العلاقات والثمن في معظم الحالات، حيث غالبا ما تفضل الإدارة التعامل مع المترشح الذي سبق وإن اشتغل معها.
ولما كان مبدأ المنافسة الحرة من المبادئ التي أقرها وكرسها تنظيم الصفقات العمومية بهدف ضمان نجاعتها والاستعمال الحسن للمال العام، وضمان حق الفاعلين الاقتصاديين عموميين كانونا أو خواص، أجانب أو وطنيين، فإن المشرع المغربي كان موفقا في إدراجه للصفقات العمومية ضمن مقتضيات قانون حرية الأسعار والمنافسة الجديد.
إن هذا الإجراء من شأنه أن يساهم في مكافحة الممارسات المنافية للمنافسة بين الشركات والمقاولات، والاستغلال التعسفي للهيمنة الاقتصادية وعمليات التركيز الاقتصادية التي تخلق بنيات سوق غير تنافسية ومحاربة الطرق المقيدة للمنافسة والممارسات التمييزية.
إلا أن هذا لا يمنع من إدراج بعض الاستثناءات في مواجهة المنافسة القوية لبعض الفاعلين الاقتصاديين خاصة المقاولات الكبرى والأجنبية، الذين يملكون مؤهلات وتقنيات قد تجعلهم يحصلون على حصة الأسد من المشروعات المطروحة، لذا كان لزاما حماية المقاولات الصغرى والمتوسطة التي تشكل رهانا للنهوض بالاقتصاد الوطني بهدف جعلها أكثر تنافسية، وبالتالي تفادي إشكال الاقصاء المبكر في الترشيح ونيل الطلبيات العمومية.
أما المبحث التاني من هذا الفصل فقد حاولت الوقوف عند إشكالية تنفيذ مقاولات البناء للصفقات العمومية من خلال إبراز حقوق والتزامات المقاول باعتبارهما تشكلان آثارا للعقد، يتبين لنا أن المقاولة لها حقين أساسيين يتمثلان في الحق في الحصول على الثمن والحق في ضمان التوازن المالي للعقد، حيث أظهرت الدراسة مدى حرص المشرع والقضاء على حماية الحق المالي للمقاول من أن تطاله سلطة التعديل الانفرادي، فالكل يجمع على أن ثمن العقد شرط تفاوضي يصبح نهائيا متى تم الاتفاق عليه بين الطرفين فهو شرط يحكمه الثبات، فضمانه من ضمان الهدف المشروع للمقاول والمتمثل في تحقيق الربح المادي.
إلا أن هذه الحصانة لا تتنافى مع مراجعة الثمن إذا توفرت شروطه.
وهنا نسجل حرص المشرع على تسهيل الوفاء بالثمن، وهذا حتى يشجع الكفاءات الفنية والمالية للمقاولين والتعاقد مع الإدارة لإنجاز الأشغال العامة.
ومن أجل دعم الثقة بين مقاولة البناء وصاحب المشروع، فقد أقر القضاء حق المقاولة في ضمان التوازن المالي للعقد، وإعانتها على مواصلة تنفيذ التزامها، وتجد تطبيقاتها العملية في نظرية الظروف الطارئة، ونظرية فعل الأمير، ونظرية الصعوبات المادية الغير المتوقعة، وهي ثلاث حالات يمنح فيها القضاء الإداري تعويضا كليا أو جزئيا بحسب الشروط المتوفرة في سبب الاختلال للمتعاقد دون الحاجة إلى إثبات خطأ في جانب الإدارة.
أما التزامات المقاول فهي كثيرة أهمها الالتزام بالتنفيذ الشخصي للأشغال والالتزام بتنفيذ الأشغال وفقا للمواصفات المطلوبة والالتزام بالتنفيذ بحسن النية، بالإضافة إلى التزام المقاول باحترام مدة التنفيذ.
أما الفصل الثاني فقد تطرقت فيه إلى أفاق الصفقات العمومية وتحدياتها من خلال نهاية صفقات أشغال البناء وذالك في المبحث الأول ،بينما خصصت المبحث الثاني للمراقبة القضائية على صفقات الدولة.
ففي المبحث الأول تحدثت عن إنهاء الصفقة الذي يترتب عنه تسليم الأشغال إلى صاحب المشروع، ويعتبر هذا الإجراء أساسيا بالنظر إلى آثاره ، فالمقاولة عليها أن تكمل الإنجاز في الأجل المحدد في العقد، وهذا لتفادي زيادة تكاليف الإنجاز.
فعملية التسليم هي التي تضع المنشأة المنجزة تحت تصرف الإدارة صاحبة المشروع، وهي العملية التي تنطلق بناءا عليها عمليات أخرى كأثر لها، منها تسوية الحسابات النهائية، ورد الضمانات وانطلاق احتساب مدة الضمان.
لكن في حالة عدم قيام المقاولة بالوفاء بالتزاماتها وتسليم الأشغال طبقا لما هو منصوص عليه في دفاتر التحملات، فإن للإدارة سلطة توقيع الجزاءات، حيث تتمتع الإدارة بحق أصيل في توقيع عقوبات إدارية على المقاول دون المرور على القضاء. وتتنوع هذه العقوبات أو الجزاءات إلى جزاءات مالية تشمل التعويضات ومصادرة الضمان والغرامات التأخيرية.
أما النوع الثاني من الجزاءات، فهي التي تعرف بالجزاءات الغير المالية المتمثلة خاصة في الجزاءات الجنائية، ووضع المقاولة تحت الإدارة المباشرة، والجزاء الفاسخ، وهو الجزاء الأكثر تشددا، حيث يؤدي إلى إنهاء الرابطة القانونية ويرتب آثارا مهمة.
وأمام تعدد المتدخلين في صفقات البناء قد تنتج نزاعات قد تعوق تنفيذها وتسليمها في الموعد المحدد .
وعلى هذا الأساس، فقد توصلنا إلى أن القضاء الإداري يلعب دورا مهما في الاستثمار، ومن ثمة فهو يعمل على تدعيم القدرة التنافسية، ويرسخ مكانة الدولة كمصدر لجلب الاستثمارات والمحافظة عليها وتشجيعها.
حيث أن دور القضاء الإداري يختلف باختلاف المرحلة التي ينشأ خلالها العقد، ففي مرحلة الإبرام، يتمتع هذا الأخير بإلغاء القرارات الإدارية المتصلة إضافة لسلطته في توجيه أوامر للإدارة وفرض الغرامة التهديدية على الإدارة المخلة بالتزامات الإشهار والمنافسة.
أما فيما يتعلق بمرحلة التنفيذ يملك القاضي الإداري المختص إبطال وفسخ الصفقات العمومية بناء على الحالات التي يقرها القانون والحكم بالتعويض من أجل الحفاظ على التوازن المالي للصفقة العمومية.
لكن هناك معيقات للقضاء الإداري في مجال المقاولة تتجلى أساسا في إشكالية عدم تنفيذ الأحكام القضائية وإشكالية الآجال والمسطرة.
أمام هذه المعيقات والتعقيدات، أصبح اللجوء إلى الطرق البديلة لفض النزاعات أمرا ملحا في الوقت الراهن خاصة أمام تعقد منازعات الصفقات العمومية في مجال البناء، نظرا لطبيعتها التقنية والتي تحتاج إلى متخصصين في الميدان من أجل حلها بشكل سريع وعادل وفعال.
وتأكيدا لما ورد في صلب هذه الدراسة نبدي بعض الاقتراحات التي يبدو لنا أن من شأنها إصلاح واقع مقاولات البناء في علاقتها بالصفقات العمومية.
-                 تدعيم الآليات الموجودة بآليات جديدة تدعم وصول المقاولات الصغرى والمتوسطة خاصة الوافدة منها إلى الصفقات العمومية، وذلك عبر إعادة النظر في الشواهد والمرجعيات المتطلبة من أجل تجنب الإقصاء المبكر من العروض، وتشجيع تكوين تجمعات تحت مراقبة مجلس المنافسة عوض التعاقد من الباطن لتجنب دورة ثانية للمنافسة تحت إشراف نائل الصفقة الذي يملك حرية اختيار المتعاقدين معه حيادا على مقاييس تقييم العروض التي يتقيد بها صاحب المشروع.
-                 تقنين مرحلة تحضير الصفقات العمومية وإنجازها من خلال وضع إطار قانوني واضح ودلائل مرجعية ووثائق نموذجية، ووضع معايير وأسس واضحة في منح الصفقات.
-                 وضع قانون موحد يحكم الصفقات العمومية بمثابة مدونة للصفقات العمومية، تجمع شتات النصوص المتناثرة (مرسوم الصفقات العمومية، مرسوم دفتر الشروط الإدارية، مرسوم مراجعات الأثمان ...) وتقوية نظام اللجوء إلى الطعن وتعريف المؤشرات بشكل دقيق، وإنشاء مرصد للصفقات العمومية لجمع ومعالجة وتحليل المعطيات المتعلقة بالصفقات العمومية ووضعها رهن إشارة المقاولات.
-                 تكريس دور مجلس المنافسة في الصفقات العمومية من خلال إحالة النصوص القانونية المنظمة للصفقات العمومية عليه وجوبا.
-                 ضرورة مراجعة دفتر الشروط الإدارية العامة للأشغال لسنة 2002، لملاءمة المستجدات الحديثة في مجال البناء والأشغال العمومية، الذي رغم أنه يعتبر وثيقة مهمة في تعداد الالتزامات الواقعة على عاتق المتعاقد مع الإدارة في إطار صفقات الأشغال، إلا انه بات متجاوزا خاصة بعد صدور قانون الصفقات العمومية الجديد، وكذلك بالمقارنة مع الممارسات الدولية في هذا المجال الذي يعتبر من أهمها القانون النموذجي المسمى بشروط عقد مقاولات أعمال الهندسة المدنية أو ما يعرف بالكتاب الأحمر الذي أعده الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين (FIDIC).
-                 ضرورة تعداد التزامات المقاول في الصفقات العمومية المتعلقة بأشغال البناء والعقوبات التي قد تنجم جراء الإخلال بها سواء كانت مدنية أو جزائية في قانون واحد خاص بدلا من تركها متفرقة يصعب جمعها والاستفادة منها.
-                 التقليل ما أمكن من إصدار أوامر التغيير من المهندس والإدارة كونها تقود إلى مطالبات مالية وزمنية للمقاول وبالتالي التأثير على التوازن المالي للعقد.
-                 تنظيم الحق في ضمان التوازن المالي للعقد قانونا مع ذكر حالاتها بنصوص قانونية مع الاستفادة من عقد الفيديك لإضفاء طابع الوضوح على الالتزامات المتبادلة لأطراف العقد.
-                 تبسيط صيغ مراجعة الأثمان والمشيرات التي تصاغ في شكل عمليات رياضية معقدة تجعل كثير من المقاولين متجاوزين.
-                 يجب أن توقع الجزاءات على المقاول المخل بالتزاماته بمجرد اكتشاف إخلاله عند ممارسة الإدارة لسلطة الرقابة، وأن لا تترك الجزاءات تتراكم على المقاول لدرجة قد ترهقه عند تنفيذها، بل يجب أن توقع بصفة متدرجة تبدأ بالأخف وتنتهي بالأقسى، والتغاضي عن الأخطاء البسيطة التي تقع من المقاول وذلك فقط عبر تنبيهه بإصلاح تلك الأخطاء.
-                 توسيع نطاق المسؤولين في مجال صفقات البناء، وجعل الضمان العشري يطال مجموعة من الأشخاص. فبالإضافة إلى المقاول والمهندس يحسن أن يشمل الضمان المهندسين الغير المعماريين، ومكاتب الدراسات الهندسية والرسامين والقياسيين والجيولوجيين، وصناع العناصر التجهيزية، ...
-                 يجب تدارك النقص الكبير في الاجتهادات القضائية المتعلقة بمجال الرقابة القضائية، ووضع تفسير واضح للقوانين المنظمة لصفقات البناء، مع وجوب تخصص القضاء الإداري، لأن الطابع الفني والتقني لهذا النوع من المنازعات يفرضان تجسيد فكرة التخصص داخل هيئات القضاء الإداري، وليس الاكتفاء بالتخصص بين القضاء الإداري والقضاء العادي.
-                 التأكيد على وجوب فقرة أو نص في العقد بخصوص حل الخلافات والمنازعات بين أطراف العقد بالطرق الودية أو بالتحكيم كونها توفر هدر الوقت والجهد وذلك دون اللجوء إلى القضاء.
-                 ضرورة وضع نظام لإدارة المنازعات في كل مشروع من خلال هيكل إداري مخول بدراسة المنازعات وتفادي حصولها مثلا: مجلس لحل خلافات المشروع، وتقوية دور المهندس الاستشاري أو ما يماثله لتسوية النزاعات قبل التوجه إلى التسوية الإدارية أو القضائية أو الوسائل البديلة، على اعتبار أن المهندس هو أدرى بالمشاكل المحيطة بالمشروع.

من أجل تحميل هذا المقال على شكل PDF - إضغط هنا أسفله

9anonak

إرسال تعليق

0 تعليقات