تعليق على قرار محكمة النقض - بشأن شروط تحقق الضرر الموجب للمسؤولية المدنية للطبيب...رضوان الرمادي

تعليق على قرار محكمة النقض - بشأن شروط تحقق الضرر الموجب للمسؤولية المدنية للطبيب...

تعليق على قرار محكمة النقض رقم "4605" صادر بتاريخ 25/10/2011،[1] بشأن شروط تحقق الضرر الموجب للمسؤولية المدنية للطبيب، وكذا الالتزامات التي يتحملها الطبيب تجاه المريض قبل وأثناء وبعد إجراء العلاج

من إعداد: رضوان الرمادي

باحث في الدكتوراه، مختبر مركز قانون الالتزامات والعقود، بكلية الحقوق، فاس

مفوض قضائي لدى محاكم فاس

الـوقـائـع

تتلخص وقائع النزاع في القرار محل التعليق في أن المدعية عرضت نفسها على فحص طبي لدى أخصائي كشف عن وجود كيس قرب القرن، والذي بمجرد أن فحصها أخطرها بأن الكيس على وشك أن ينفجر وأن عليها أن تجري عملية جراحية في الحال لاستئصاله من مكانه. وأبدت المدعية تخوفها من العملية فتم إخبارها بأن العملية بسيطة، ثم أخضعت للعملية بسرعة دون معرفة فصيلة دمها ولم تجرى لها تحاليل مخبرية، وبعد ذلك لم يلتزم الطبيب بزيارتها لمراقبة تطور حالتها إلى أن أصيبت بنزيف داخلي حاد فاتصلت بالطبيب (المدعى عليه) الذي أجرى لها العملية، لإخباره بتفاقم حالتها الصحية فأجابها بأنه لا معرفة له بها، وتبين أنه استأصل قرتها بالكامل مما حرمها من نعمة الإنجاب، كما استأصل جزءا من أمعائها وتسبب في ثقب فيه، كما ترك فيها بعض الضمادات، وهو ما تطلب منها إجراء أربع عمليات لعلاج ما يمكن علاجه، مما انعكس سلبا على حالتها النفسية.

وعلى إثر ما تعرضت له المدعية قامت برفع الدعوى أمام المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء مؤكدة أن المدعى عليه يسأل مسؤولية كاملة في إطار الفصلين 77 و 78 من قانون الالتزامات والعقود عن الأخطاء التي ارتكبها في حقها خصوصا وأنه أكد بأنه أزال شحومها بقصد التجميل رغم أنها لم تطلب منه ذلك، كما أن المدعية عليها الثانية (شركة التأمين) تؤمن مسؤوليته، وطالبت المدعية بإجراء خبرة طبية عليها لتحديد حجم الأضرار التي لحقت بها، فأجابت المدعى عليها الثانية أن طلب الخبرة لا تختص فيه محكمة الموضوع وإنما يختص به رئيس المحكمة طالبة الحكم بعدم الاختصاص واحتياطيا رفض الطلب. وبعد إنجاز الخبرة وتعقيب الطرفين طالبت المدعية الحكم لها بأداء المدعى عليه الأول مبلغ 2000000 درهم كتعويض عن الضرر المادي ومبلغ 200000 درهم عن ضرر عدم الإنجاب ومبلغ 100000 درهم عن الضرر الجمالي وإحلال شركة التأمين في الأداء.

وبعد تمام المناقشات أصدرت المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء حكما بأداء المدعى عليه تعويضا للمدعية قدره 180000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم وإحلال شركة التأمين محله في الأداء، وهو الحكم الذي أيدته محكمة الاستئناف بنفس المدينة في قرار لها بتاريخ 08/10/2008 مع تعديله برفع قيمة التعويض المحكوم به إلى مبلغ 300000 درهم والفوائد القانونية لهذا المبلغ المحكوم به، وإحلال شركة التأمين محل الطبيب المسؤول في الأداء. وهو القرار الذي تم الطعن فيه بالنقض من طرف المحكوم ضده مصرحا في عريضة النقض على أن المحكمة مصدرة القرار خلطت في تقدير المسؤولية عن ضرر المطلوبة ولم تحمل كل طبيب ساهم في علاج المطلوب الجزء الذي يناسبه من المسؤولية، ذلك أن المطلوبة ارتادت على عدة مصحات للعلاج وهو ما لا يتضح من القرار المطعون فيه نتيجة الغموض الذي لا يتبين معه من المسؤول عن ضررها.

وأن المحكمة أمرت بإجراء خبرة طبية على المطلوبة أسندت مهمة القيام بها إلى خبير في الطب العام، مع أن عمليات طبية من هذا القبيل يجب أن تسند لطبيب مختص للتحري في خبرته واستخلاص النتيجة الفنية المتعينة ليحصل للمحكمة اليقين في قضائها.

وقد أيدت محكمة النقض القرار الصادر عن محكمة الاستئناف معللة قرارها بأن تقدير المسؤولية ونسبتها إلى المسؤول يخضع لسلطة المحكمة التقديرية، شريطة تعليل قرارها تعليلا سائغا بأسباب مستمدة من وقائع وأدلة القضية وكافية لحمل قضائها، ومن تم حمل القرار المسؤولية كاملة لشركة التأمين عن خطأ الطبيب.

كما اعتبرت محكمة النقض بأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تجري أية خبرة في القضية، وأن تأييد الحكم المستأنف من طرف المحكمة يعد تأييدا لتعليلاته وللخبرة المجرات ابتدائيا في الموضوع، وأن ضرر المطلوبة حاصل مباشرة من تدخل مؤمن الطالبة (الطبيب) وأن هذا الأخير أخل بالتزاماته من حيث الإعداد النفسي للمريضة وإخبارها بالمخاطر التي يمكن أن تحدث لها بسبب العملية الجراحية وإمهالها مدة للروية والتفكير قبل اتخاذ رأيها في الخضوع للعملية الجراحية، وهو مسؤول عن عمله قبل مباشرته وأثناءه وبعده، وأن عناصر القضية لا يتبين منها أن المدعى عليه امتثل لهذه الواجبات، مما يجب إسناد المسؤولية إليه.

يتضح من خلال هذا القرار بأن يطرح مشكلا قانونيا يتعلق بالشروط المتطلبة في الضرر (في المجال الطبي) وكيف يتم تحديد المسؤول عنه من طرف المحكمة وفق سلطتها التقديرية؟ أو بتعبير آخر ما هي العناصر المتطلبة في الضرر والسبب الموجبان للمسؤولية؟ وما هي أهم الالتزامات التي يتحملها الطبيب تجاه المريض؟

ومن خلال هذه التساؤلات يتبين بأن المسؤولية المدنية للطبيب تثير العديد من المشاكل ومن بينها المشكل الذي يطرحه هذا القرار، ذلك أن المريض قد يخضع لعدة عمليات جراحية أمام أطباء مختلفين فيصاب بضرر من جراء ذلك نتيجة خطأ يتعرض إليه من قبل أحد هؤلاء الأطباء الذين أشرفوا على علاجه أو أن كل واحد منهم ساهم في حصول قدر معين من الضرر فهنا نكون أمام تعدد للأسباب التي ساهمت في حدوث الضرر، فهل نعتد بأحد الأسباب أم بالأسباب كلها (المطلب الأول)، وقد يكون الخطأ الطبي ناتجا عن عدم احترام الطبيب للالتزامات التي يتحملها تجاه المريض (المطلب الثاني).

المطلب الأول: شروط الضرر والسبب الموجبين للمسؤولية المدنية للطبيب

لم يتطرق المشرع المغربي للمسؤولية المدنية للطبيب بنصوص خاصة، وهو ما يستدعي الرجوع بشأنها إلى القواعد العامة المتعلقة بالمسؤولية المدنية في قانون الالتزامات والعقود^{^[2]}، وذلك قصد البحث في الشروط المتطلبة في الضرر الذي بموجبه تتحقق المسؤولية المدنية للطبيب حسب الموقف القانوني والاجتهاد القضائي السائد (الفقرة الأولى)، وبيان مدى مطابقة الحل الذي اعتمده القرار لذلك (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: شروط الضرر والسبب قانونا وقضاء

أولا: شروط الضرر والسبب حسب القانون

بالرجوع إلى قانون الالتزامات والعقود المغربي نجد أن الضرر الموجب للمسؤولية يجب أن يكون شخصيا ومحققا ومتوقعا^{^[3]} ومباشرا^{^[4]}، وما يهمنا هنا هو الضرر المباشر بحيث إن الضرر الذي يؤخذ بعين الاعتبار عند تقدير التعويض هو الذي يتولد بصورة مباشرة عن الفعل الضار، ويترتب على ما سبق أن الضرر إذا لم تكن له أية علاقة مباشرة بالخطأ فإنه لا يستوجب التعويض^{^[5]}، وهذا ما نص عليه الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود " ... إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر"، أما الضرر غير المباشر فإن الاجماع حاصل في الفقه والقضاء على عدم شموله بالتعويض لا فرق في ذلك بين المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية^{^[6]}.

ومن تم فإن الضرر المباشر موجب للتعويض حسب غالبية الفقه سواء المغربي أو الأجنبي^{^[7]}.

وترتبط مسألة المباشرة في الضرر ارتباطا وثيقا بالعلاقة السببية بين الخطأ والضرر خصوصا في حالة تعدد الأسباب المساهمة في الضرر الواحد وفي محاولة لإيجاد حل لهذه الاشكالية ظهرت ثلاث نظريات: تتجلى أولها في تعدد الأسباب مع استغراق أحد الأسباب للأسباب الأخرى، كما لو كان خطأ الطبيب عمديا، والخطأ الآخر غير عمدي، ونظرية تكافئ الأسباب والتي تقضي بأن كل العوامل المؤدية إلى حدوث الضرر تعتبر مسؤولة عن وقوعه بصفة متكافئة^{^[8]}، بحيث أن الضرر ما كان ليحدث لولا وقوع مجموعة من الأسباب بغض النظر عن فداحتها، وأمام المشاكل التي نجمت عن هذه النظرية ظهرت إلى الوجود نظرية السبب المنتج والتي قال بها الفقيه الألماني VON KRIES، وتقضي بأنه لا يعتد من بين الأسباب إلا بالأسباب التي تؤدي عادة إلى الضرر. أما الأسباب الأخرى فلا يعتد بها^{^[9]}.

ونظرا لواقعية هذه النظرية الأخيرة فقد عمل الفقه^{^[10]} على ترجيحها والعمل بها.

لذلك نرى بأن الضرر الموجب للتعويض هو الضرر المباشر الذي ينتج مباشرة عن الخطأ الطبي ويرتبط ارتباطا وثيقا به، أما الضرر غير المباشر فلا يعوض عليه وذلك تماشيا مع الرأي الفقهي الغالب في هذا المجال. كما أننا نتبنى نظرية السبب المنتج للحكم بالمسؤولية الطبية لأنها أقوى النظريات وتستند إلى مبررات معقولة ذلك أن المريض الذي يصاب مثلا بكسر فيلجأ إلى الطبيب فيرتكب هذا الأخير خطأ طبيا فادحا فيصيبه بتعفن خطير نتيجة استعماله لمادة طبية ما كان له أن يستعملها فيضطر المريض إلى الذهاب عند طبيب آخر لمحاولة علاج ما يمكن علاجه، إلا أن هذا الطبيب لم يستطع ذلك، وارتكب بعض الأخطاء غير المؤثرة على صحة المريض، فإنه من غير العدل أن نحمله وزر الأخطاء التي ارتكبها الطبيب السابق، لأنه لولا خطأ هذا الأخير لما اضطر المريض إلى زيارة الطبيب الآخر قصد العلاج.

ثانيا: تقدير الضرر والعلاقة السببية حسب الاجتهاد القضائي

بالرجوع إلى القرار محل التعليق نجد أن قرار محكمة النقض جاء مسايرا لقرارات أخرى سابقة عليه، عندما حملت المسؤولية للطبيب (في شخص شركة التأمين)، واعتبرته مرتكبا لخطأ طبي، وحملته المسؤولية كاملة عن خطئه باعتبار أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في إحداث الضرر، مع العلم أن تقدير المسؤولية وتحديد المسؤول عن الضرر يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة، وذلك شريطة تعليل قرارها من وقائع القضية، وذلك من خلال ردها دفع الطالبة التي أثارت خطأ المحكمة في تقدير المسؤولية ذلك أن المطلوبة ارتادت عدة مصحات لمداومة العلاج، كما طالبت بتحميل كل طبيب ساهم في العلاج الجزء المناسب من المسؤولية، إلا أن محكمة النقض حملت المسؤولية كاملة للطبيب الأول باعتبار أن الخطأ الذي ارتكبه كان هو السبب المباشر في حصول الضرر للمريضة وتفاقم حالتها الصحية.

وفي نفس الاتجاه ذهب قرار لمحكمة النقض بتاريخ 10/01/2012^{^[11]} إلى أن تقدير الخطأ ونسبته للمتسبب فيه يخضع للسلطة التقديرية المحكمة، وأن ثبوت العلاقة السببية بين الخطأ والضرر يلقي بالتعويض على المتسبب فيه، وجاء في حيثيات هذا القرار "... كما أنه يرجع إلى سلطتها التقديرية (المحكمة) استخلاص النتائج التي تقيم عليها قضاءها استخلاصا سائغا من الخبرة التي تعتمدها، وقد بينت أن الخبرة يتضح منها إصابتها بكسر في عظم فخضها أدى إلى المضاعفات التي سببت لها الضرر".

وفي نفس السياق أكدت محكمة النقض الفرنسية^{^[12]} في قرار لها بأن الضرر المباشر موجب للتعويض، حيث قضت على طبيب بالتعويض عندما سقطت إحدى الأدوات التي استعملها في تدخله الجراحي في رثة المريض واعتبرت ذلك ضررا مؤكدا ومحققا ومباشرا.

وفي قرار آخر للمجلس الأعلى بتاريخ 12/1/2005^{^[13]} قضى فيه "لكن حيث إن ما اعتمدته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه من الخبرات المنجزة في الملف هو ثبوت واقعة فقد الطاعن لبصر العين المجراة عليها العملية الجراحية وهذا الضرر محدد ومعروف وأن المحكمة لما حددت التعويض الذي ارتأته مناسبا للضرر المذكور تكون قد استعملت سلطتها في تقدير التعويض...". وفي نفس السياق قرار للمجلس الأعلى بتاريخ 12/04/1962^{^[14]} حيث جاء فيه : "لا مجال للحكم بالتعويض إذا كان الفعل المنسوب للشخص ليس سببا مباشرا لوقوع الضرر...".

من خلال هذه القرارات يتبين أن القرار محل التعليق جاء مسايرا للتوجه القضائي الحديث في مجال الأخذ الضرر المباشر ونظرية السبب المنتج لتحديد المسؤولية وذلك وفقا للسلطة التقديرية للمحكمة شريطة تعليل قرارها تعليلا سائغا وفقا لوقائع القضية المعروضة أمامها.

الفقرة الثانية: مدى مطابقة القرار للقانون

قلنا في البداية بأن القانون المغربي لم يفرد قانونا خاصا بمسؤولية الطبيب مما يجعلنا نعتمد على قانون الالتزامات والعقود لتحديد العناصر المتطلبة في الضرر والسبب حتى يكون موجبا للمسؤولية وخلصنا إلى أن القانون المغربي والفرنسي وحتى الفقه يأخذ بالخطأ الذي تسبب في الضرر مباشرة^{^[15]} كما يأخذ بنظرية السبب المنتج^{^[16]}.

كما أن مسألة تقدير الضرر والسبب المنتج له والمسؤول عن الضرر يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة وأن تقدير التعويض مسألة واقع تخضع للسلطة التقديرية لقضاء الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليها^{^[17]}. وبالرجوع إلى القرار محل التعليق نجد بأن محكمة النقض قد أحسنت تطبيقها للقانون، عندما حملت المسؤولية كاملة للطبيب في شخص شركة التأمين واعتبرت أن الضرر الذي لحق المطلوبة ناتج عن خطئه الطبي، وذلك وفق ما تملكه من سلطة تقديرية في تحديد المسؤول عن الضرر حسب الوقائع المعروضة عليها. إلا أن تعليل المحكمة لم يكن كافيا حيث كان عليها أن تحدد نوع الضرر الموجب للمسؤولية كما أنها لم تبين الأساس القانوني الذي استندت إليه، حيث كان عليها أن تضيف بأن الضرر الذي أصاب المطلوبة في النقض كان ناتج مباشرة عن الخطأ الطبي كما أن هذا الأخير كان هو السبب المنتج والمباشر في وقوع الضرر، بحيث أنه لولا خطأ الطبيب الأول الذي استأصل قرة المطلوبة وحرمها من نعمة الانجاب وتسبب لها في ثقب في أمعائها... لما اضطرت المريضة إلى زيارة مصحات أخرى بحثا عن العلاج. ذلك أن نظرية السبب المنتج تعتبر من أقوى النظريات وأقربها إلى المنطق السليم بحيث أن هذه النظرية من شأنها أن تساهم في حماية المريض الذي يعتبر الطرف الضعيف في علاقته بالطبيب، بحيث أن المريض قد لا يستطيع إثبات الأضرار التي تصيبه عند زيارة أي طبيب في مجال تخصصه، وذلك بالنظر للطبيعة الفنية والدقيقة لعمل الطبيب، وبذلك يكون هذا القرار قد وفق إلى حد كبير في ما قضى به في الوسيلة الأولى.

المطلب الثاني: الالتزامات التي يتحملها الطبيب تجاه المريض

يتحمل الطبيب مجموعة من الالتزامات القانونية يجب عليه احترامها قبل وأثناء وبعد إجراء العملية الجراحية للمريض وهي التزامات ذات طبيعة عامة مفروضة على الطبيب بقوة القانون، فإما أن يحترمها وإلا تعرض للمساءلة في حالة إخلاله بها، لذلك سوف نتطرق في (الفقرة الأولى) للطبيعة القانونية لهاته الالتزامات، على أن نتطرق للقيمة القانونية للقرار محل التعليق وموقعه في الاجتهاد الفقهي والقضائي في (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الطبيعة القانونية لالتزامات الطبيب في علاقته بالمريض

لقد عرفت المادة 1 من القانون رقم 94/10 المتعلق بمزاولة الطب^{^[18]}: "الطب مهنة إنسانية تهدف إلى الوقاية من الأمراض وعلاجها والبحث العلمي في ميدان الطب"، من خلال هذه المادة يتبين أن الطبيب يلتزم بعلاج الأمراض والوقاية منها كما يلتزم بتبصير وإعلام المريض سواء بالتشخيص^{^[19]} أو التبصير بالعلاج أو بالجراحة، وهذا الالتزام مهم في علاقة الطبيب بالمريض حيث لا يجب إخضاع المريض إلى العملية إلا بعد الحصول على رضائه المستنير بها^{^[20]}. فإذا توصل الطبيب إلى تشخيص معين يجب عليه أن يشرحه للمريض في عبارات يتمكن المريض من فهمها، وأن يصف له التطور الذي يمكن أن يؤول إليه المرض إذا لم يتم علاجه. ويعتبر التبصير على درجة كبيرة من الأهمية، حيث يسمح للمريض بأن يقارن، وهو على بينة من أمره، بين الأخطار المترتبة على رفض العلاج المقترح وترك المرض يتابع تطوره الطبيعي^{^[21]}، وبين المخاطر الناتجة عن قبوله للعلاج مهما كانت تبعاته التي يكون على علم بها.

وفي هذا الصدد نصت المادة 31 من مدونة السلوك الطبي بأن الطبيب ملزم بإعلام المريض بنتيجة فحصه إلا إذا كان المرض خطيرا عليه.

كما أن الطبيب عليه أن يراعي نفسية المريض ويقوم بالرفع من معنوياته وإعداده نفسيا، وفي هذا الصدد فقد ألزم القانون الفرنسي بشأن زراعة الأعضاء الطبيب بإشعار المريض بكل النتائج المحتملة للنظام العضوي والنفسي التي سوف تترتب عن استئصال عضو ما، وبالانعكاسات الممكنة على الحياة الشخصية والعائلية للمتبرع، ويتعين أن يكون الاعلام تاما ومفصلا ودقيقا ولو كان المتبرع قاصرا^{^[22]}.

كما أن الطبيب ملزم بتتبع حالة المريض بحيث أن مهمته لا تنتهي بإعطاء الدواء أو القيام بالجراحة بل يجب عليه أن يتتبع حالة المريض لمعرفة تطور حالته الصحية سلبا أو إيجابا، وفي هذا الصدد فقد عمل المشرع الفرنسي بموجب قانون 04/03/2002 على تمديد واجب الإعلام لفترة ما بعد العلاج إذ يبقى الطبيب ملزما بإعلام المريض فور اكتشافه لخطر جديد بعد تنفيذه للتدخل الطبي باستثناء الحالات التي لا يمكن فيها العثور على المريض^{^[23]}.

وعبئ إثبات الالتزام بالتبصير والاعلام ملقى على عاتق الطبيب، وهذا ما قضت به محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 25/02/1997 حيث اعتبرت بأن عبئ إثبات هذا الالتزام يقع على الطبيب^{^[24]}.

وبالتالي فإن الطبيب يتحمل تجاه المريض مجموعة من الالتزامات المفروضة قانونا والتي يجب عليه احترامها وإلا تعرض للمسؤولية في حالة الإخلال بها، وفي هذا ترجيح لمصلحة الطرف الضعيف الذي هو المريض (هذا الأخير يمكن أن نعتبره في حكم مستهلك الخدمات الطبية)، وهذه الالتزامات أصبحت تقترن بتنفيذ مختلف العقود الخاصة التي يكون فيها المتعاقد مستهلكا من الواجب حمايته ضد مختلف الأخطار التي يمكن أن تصيبه^{^[25]}، كما أن العدالة تقتضي مراعاة ظروف المريض المضرور المغلوب على أمره إيزاء ما يواجهه من صعوبات في إثبات الخطأ الطبي الذي قد يستعصي حتى على المتخصصين خصوصا في بعض التخصصات المعقدة.

الفقرة الثانية: القيمة القانونية للقرار محل التعليق ومكانته في الاجتهاد القضائي والفقهي

فبالرجوع إلى القرار موضوع التعليق نجد أن محكمة النقض قد سايرت التوجه القضائي في هذا المجال حيث جاء في هذا القرار ما يلي: "وأنه (الطبيب) أخل بالتزاماته كطبيب من حيث الإعداد النفسي للمريضة وإخبارها بالمخاطر التي يمكن أن تحدث لها بسبب العملية الجراحية وإمهالها مدة للروية والتفكير قبل اتخاذ رأيها في الخضوع للعملية، وهو مسؤول عن عمله قبل مباشرته وأثناءه وبعده، وأن عناصر القضية لا يتبين منها أن المدعى عليه امتثل لهذه الواجبات".

وفي نفس السياق ذهبت محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 13/05/2010^{^[26]} إلى أن مسؤولية الطاقم الطبي تكون قائمة في إهمالهم الاستمرار في مراقبة الحالة الصحية للوليد رغم علمهم بتدهور حالته الصحية وما قد يتعرض له من مضاعفات خطيرة من حين لآخر في إطار ما تتطلبه مهنة الطب من يقظة وأداء الواجب المهني بكل عناية.

وهو نفس توجه محكمة النقض الفرنسية حينما قضت في قرار لها بتاريخ 17/11/1961 أن الطبيب أخطأ عندما لم يخبر مريضه بالمخاطر الاستثنائية تماما، التي يمكن أن تنجم عن جراحة تجميل الجفون الداخلية للعين^{^[27]}.

وفي قرار آخر اعتبرت محكمة النقض الفرنسية أنه في العمليات الجراحية يقع التبصير بكل المخاطر^{^[28]}. وفي قرار آخر ذهبت محكمة النقض الفرنسية إلى أن الطبيب لا يلتزم في تبصير المريض إلا بالمخاطر الجادة والعادية^{^[29]}.

وفي قرار آخر قررت نفس المحكمة إلى أن المصحة ملزمة بالتبصير بالأخطار المتوقعة فقط^{^[30]}.

ومن خلال هذه القرارات يتجلى لنا بأن موقف القرار محل التعليق كان موفقا إلى حد كبير في ما تبناه من التزامات على عاتق الطبيب والتي يجب عليه احترامها وإلا تعرض للمسؤولية، وأهمها الالتزام بإعلام المريض بالمخاطر التي يمكن أن تحدث له بسبب العملية الجراحية إمهاله مدة للروية والتفكير وإعداده نفسيا، ويبقى هذا التوجه الذي سلكته محكمة النقض في نظرنا توجها محمودا وذلك حتى يكون المريض على بينة من المخاطر التي قد تلحق به إذا قبل بإجراء العملية الجراحية، ونفس الشيء إذا لم يقبلها، حيث يتمكن من المقارنة بين مخاطر إجراء العملية ومخاطر عدم إجرائها ثم يتخذ القرار بشأنها، وهذه المقارنة بين الضررين هي التي تبرر إعطاء المريض مهلة للروية والتفكير لكي يكون على بينة من أمره في اتخاذه للقرار الذي يراه مناسبا.

وفي هذا الشأن يقول الأستاذ محمد الحجوجي: "فالمريض يجب أن يحاط علما بمخاطر عدم العلاج، أي بمخاطر ترك المرض يتابع تطوره الطبيعي، حتى يستطيع أن يقارن بينها وبين مخاطر تحمل العلاج"^{^[31]}.

ويستفاد من المفهوم المخالف للفصل 31 من مدونة قواعد السلوك الطبي أن الطبيب ملزم بإعلام المريض بنتيجة فحصه إلا إذا كان المرض خطيرا فإنه يمكن عدم إشعاره.

وواجب إعلام المريض وتتبع حالته يمتد إلى فترة ما بعد إجراء العملية وفي هذا الشأن عمل المشرع الفرنسي بموجب المادة 111ــ2 قانون 04/03/2002 المتعلق بالمدونة الصحية العامة على تمديد واجب الإعلام لفترة ما بعد العلاج إذ يبقى الطبيب ملزما بإعلام المريض فور اكتشافه لخطر جديد بعد تنفيذه التدخل الطبي باستثناء الحالات التي لا يمكن فيها العثور على المريض.

وتتبع ومراقبة الحالة الصحية للمريض في المغرب يخضع أيضا للقواعد الممارسة لمهنة الطب في حدود الإمكانيات المتاحة للطبيب^{^[32]}.

وفي هذا الصدد يقول الأستاذ محمد الأعرج أن الطبيب يصبح ملزما بتتبع الحالة الصحية بعد إجراء العملية القيصرية للمريض^{^[33]}.

إلا أننا نرى أن الطبيب يجب عليه مراعاة الحالة النفسية للمريض أثناء إعلامه في ذلك إعمالا للمصلحة العلاجية للمريض، فقد يتأثر المريض ببعض الحقائق مما تجعله يرفض العلاج رغم أهميته بالنسبة إليه، فقد يخبره الطبيب بأن العملية ستسبب له قطع أذنه إلا أنه سيتمكن من استعادة حاسة السمع المفقودة لديه فقد يرفض المريض العملية وذلك خوفا من الحساسية الاجتماعية لقطع أذنه رغم أنه سيتمكن من استعادة سمعه.

ومن خلال ما سبق نرى بأن أهم التزام يتحمله الطبيب هو الالتزام بإعلام المريض بحالته الصحية وبمخاطر العملية العلاجية قبل إجرائها، كما يلتزم بتتبع الحالة الصحية للمريض بعدها، واستثناء من ذلك فإنه لا يلتزم بالإعلام في الحالات الحرجة والتي تقتضي المصلحة العلاجية فيها عدم إعلام المريض والحصول على موافقته المسبقة.

وفي جميع الأحوال فإن الطبيب يلتزم بمراعات الحالة النفسية للمريض ومدى قدرته على تقبل المعلومات التي يقدمها له طبيبه، فعندما لا يخشى على نفسية المريض من الانعكاسات السلبية المترتبة عن إعلامه وتبصيره، فإن الالتزام بالإعلام والتبصير يصبح ضرورة ملحة.

خـــاتــمـة

إن القرار محل التعليق وإن كان اعتمد تبريرا عاديا في ما يخص الوسيلة الأولى وذلك من خلال اعتماده على الخطأ الطبي كسبب مباشر في حدوث الضرر للمريض ومن ثم حملت المسؤولية للطبيب عن خطئه هذا، فإنه فيما يخص الوسيلة الثانية والمتعلقة بالتزامات الطبيب تجاه المريض، يمكن القول أن هذا القرار هو من القرارات المبدئية حيث من شأنه أن يؤثر إيجابا على المسار القضائي المغربي في تحقيق الأمن القضائي للمريض الذي يعتبر الطرف الضعيف في مواجهة الطبيب.

ذلك أنه قلما نجد القرارات القضائية تتحدث عن التزام الطبيب بإعلام المريض وتبصيره بمخاطر العلاج وتتبع حالته الصحية بعد العلاج، وإمهال المريض فترة للروية والتفكير في قبول الخضوع للعلاج أو عدم الخضوع له، فلا يجوز إخضاعه للعلاج إلا بعد الحصول على رضائه المستنير بها، كما أن الشيء نفسه يقال عن التزام الطبيب بالإعداد النفسي للمريض، إذ قبل خضوع المريض للعملية يجب على الطبيب أن يقوم بالرفع من معنوياته وأن يشرح له ذلك بطريقة بسيطة ومفهومة، وإعداده من الناحية النفسية حتى لا يتأثر بالعملية الجراحية من الناحية النفسية وهو ما قد يساعده كثيرا على العلاج.

وعموما فإننا نعتقد أن هذا القرار جاء متشبعا بثقافة القوانين الحديثة للمستهلك والمشبعة بروح حماية الطرف الضعيف (المريض في القرار محل التعليق) والذي يمكننا أن نعتبره مستهلكا للخدمات الطبية ومن الواجب حمايته ضد مختلف الأخطار التي يمكن أن تصيبه والتي لا يقدر على دفعها أو حتى توقعها، وهو ما يستوجب إعلامه وتبصيره بكل ما يمكن أن يلحق به من مخاطر جراء العملية الجراحية قبل إجرائها، وإمهاله مدة معقولة للتفكير، حتى يتمكن من أخذ موقفه وهو على بينة من أمره، خصوصا وأن المجال الطبي يتسم بطبيعة فنية معقدة يصعب حتى على أهل الخبرة الالمام بمخاطره.

ومن تم فإن هذا القرار يستحق التأييد خصوصا في ما يتعلق بالوسيلة الثانية، ومن شأنه أن يؤثر إيجابا على مسار العمل القضائي في اتجاه حماية الطرف الضعيف (ومستهلك الخدمات الطبية بصفة خاصة)، وتحقيق الأمن الصحي.

[1] ـ قرار رقم، 4605، ملف مدني عدد: 2763/1/3/2009، صادر بتاريخ 25/10/2011، منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 142، شتنبر ــ أكتوبر 2013، ص: 142.

[2] ـ عادة ما يتم التفريق بين مسؤولية الأطباء بين أطباء القطاع الخاص (هناك خلاف فقهي حول الطبيعة القانونية لأطباء القطاع الخاص فهناك من يعتبرها مسؤولية عقدية وهناك من يعتبرها مسؤولية تقصيرية) وأطباء القطاع العام واللذين تخضع مسؤوليتهم لأحكام الفصلين 79 و80 من ق ل ع، بخصوص مسؤولية أطباء القطاع العام انظر حكم المحكمة الادارية بأكادير عدد767/2010 بتاريخ 31/12/2010 وتعليق الأستاذ محمد الأعرج، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية عدد 104 ماي/يونيو 2012، ص، 197 وما يليها.

ـ انظر كذلك حكم نفس المحكمة عدد 763/2004 بتاريخ 21/10/2004، منشور بنفس المجلة عدد 65 نونبر/دجنبر 2005،

ـ انظر كذلك حكم المحكمة الادارية بالرباط بتاريخ 02/03/2006 عدد 36، ملف رقم 868/2003، منشور بالمجلة المغربية للمنازعات القانونية عدد 9، 2007، ص: 131.

[3] ـ لا نعتقد بالقول على اقتصار المسؤولية على الضرر المتوقع في المجال الطبي وإنما يجب أن تشمل الضرر المتوقع وغير المتوقع وذلك نظرا لصعوبة توقع الأضرار الممكن حدوثها في المجال الطبي.

[4] ـ نفس العناصر يجب توفرها في الضرر في إطار المسؤولية العقدية مع فرق أن هذه الأخيرة تقتصر على الضرر المتوقع.

[5] ـ عبد القادر العرعاري: مصادر الالتزامات الكتاب الثاني المسؤولية المدنية، مطبعة الكرامة ــ الرباط، الطبعة الثالثة، 2011، ص: 107.

[6] ـ نفس المرجع السابق: ص: 44.

[7] ـ محمد الحجوجي: المسؤولية المدنية للمصحات الخاصة بالمغرب، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الأولى، 2013، ص: 214.

ـ عبد القادر العرعاري، المرجع السابق، ص: 10.

ـ لطفي جمعة، في المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية، موسوعة القضاء الكتاب الثاني، طبعة 1979.

[8] ـ يعد العالم الألماني: VON BURI أول من قال بهذه النظرية، انظر عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، ص: 114.

ـ انظر كذلك محمد الحجوجي، مرجع سابق، ص: 217.

[9] ـ محمد الحجوجي: مرجع سابق، ص: 216 و 217.

[10] ـ للمزيد من الاطلاع على هذه النظريات انظر عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، ص: 113 وما يليها.

ـ محمد المحجوبي، يتبنى هذا الأخير نظرية تعادل الأسباب، مرجع سابق، ص: 116 و 117 و 118.

ـ محمد عبد النباوي: المسؤولية المدنية لأطباء القطاع الخاص، الطبعة الثانية، ص: 179 وما يليها.

ـ Viny(G) Traite de droit civil-La responsabilité , -(L.G.D.J) 1982 N 1, p: 413.

[11] ـ قرار عدد: 119 ملف مدني، عدد، 3788/1/3/2010، منشور بمجلة المحاكم المغربية، العدد، 142، شتنبر ـ أكتوبر 2013، ص: 175.

[12] ـ Cass. Civ. 17/2/1971 D 1971, P. 289. قرار مشار إليه عند محمد الحجوجي، ص: 214،

[13] ـ قرار عدد، 91، ملف مدني عدد، 160/1/5/4/2004، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، العدد 63، ص: 64.

[14] ـ قرار عدد 1104 بتاريخ 12/04/1962 منشور بمجلة القضاء والقانون العدد 52ــ 53.

[15] ـ حول الضرر المباشر انظر عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، ص، 107، وص: 44.

[16] ـ حول نظرية السبب المنتج انظر محمد عبد النباوي، مرجع سابق، ص: 183 و 184.

ـ عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، ص: 113 و 114 و 115.

ـ ونجد بعض الاستثناءات التي تأخذ بنظرية تعادل الأسباب ويقول بهذه النظرية الأستاذ محمد الحجوجي، مرجع سابق، ص: 218.

[17] ــ محمد الحجوجي: مرجع سابق، ص: 215.

[18] ـ ظهير شريف رقم 123/96/1 صادر بتاريخ 21 غشت 1996، الجريدة الرسمية، عدد 4432 بتاريخ 21/11/1996، ص: 2973.

[19]ـ هيئة المحامين بالدار البيضاء، المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية من خلال عقد الطبيب، منشور بالمجلة المغربية لقانون واقتصاد التنمية، عدد، ... ص: 16.

[20] ـ يمكن للطبيب حجب بعض المعلومات الطبية عن المريض إعمالا لمبدأ المصلحة العلاجية ولا يلتزم بالكشف إلا عن المعلومات الضرورية والتي يرى بأنه من الضروري أن يستطلع رأي المريض فيها، حيث قد يرى الطبيب أن في تبصير وإعلام المريض ضرر على نفسيته وهو ما قد يؤثر على علاجه الشيء الذي قد لا يساعده على تحسن وضعه الصحي ومن تم فإن الالتزام بتبصير المريض يبقى له بعض الحدود التي تقيده.

[21] ـ محمد الحجوجي : مرجع سابق ص: 271.

[22] ـ محمد عبد النباوي: مرجع سابق، ص: 134.

[23] - Art 1111/2 du code de la sante publique, France (la loi du 4 Mars).

[24] ـ قرار مشار إليه عند محمد الحجوجي: مرجع سابق، ص: 275.

[25] ـ هيئة المحامين بالدار البيضاء، مرجع سابق، ص: 16.

[26] ـ القرار رقم 267، عدد 295/257/256 ــ 2009 ـ 14، منشور بمجلة قضاء محكمة الاستئناف بالرباط في ظل المبادئ الحديثة المعتمدة من طرف محكمة النقض، العدد 3، السنة 2013، ص: 63.

ـ انظر كذلك قرار محكمة النقض المغربية بتاريخ 10/01/2012، قرار 119، في الملف المدني عدد: 3788/1/3/2010. منشور بمجلة المحاكم المغربية، مرجع سابق، ص: 175.

[27] ـ قرار أشار إليه محمد عبد النباوي، مرجع سابق، ص: 134.

[28] - Cass . Civ. 1ere 9 Mai 1983. قرار أشار إليه محمد الحجوجي: مرجع سابق، ص: 276

[29] - Cass. Civ. 5 Mai 1971GP. 1981-11-352. قرار أشار إليه محمد الحجوجي: مرجع سابق ص: 275