La mutation des sources du droit des sociétés:
Entre classicisme contractuel et impérativité
systémique
KELLATI
HICHAM
Doctorant en
Droit des Affaires - FSJES Fès
The
Transformation of the Sources of Company Law:
Between
Contractual Classicism and Systemic Mandatory Rules
KELLATI HICHAM
Introduction :
Il est admis que la constitution d’une société est
une manifestation de la volonté, produisant, par le biais d’une procédure
administrative matérialisée par l'immatriculation au Registre du Commerce, la
naissance d'une nouvelle personne morale dotée d'une personnalité juridique,
d'un patrimoine autonome, de la capacité d'ester en justice et d'un intérêt
social distinct de celui des membres qui la composent. C'est à cet égard que
transparaît l'insuffisance de l'analyse contractuelle, laquelle ne peut à elle seule
cerner le concept de société. C'est pourquoi une part importante de la doctrine[1] s’est
orientée vers la qualification de la société comme étant de nature
institutionnelle (statutaire) plus que contractuelle. Si la volonté
individuelle demeure indispensable pour l'adhésion ou le retrait de la société,
son rôle reste toutefois limité, dans la mesure où les associés ne détiennent
pas le pouvoir de modifier les règles légales impératives applicables à la
forme sociale qu'ils ont adoptée.
Un
auteur[2] estime
d’ailleurs que le caractère institutionnel de la société s'impose avec force,
eu égard au pouvoir dont dispose l'assemblée générale extraordinaire pour
modifier les clauses des statuts malgré l'opposition de certains actionnaires.
Un tel mécanisme est inconcevable dans le cadre de la conception contractuelle
pure, où ce qui a été convenu ne peut être modifié que par le consentement
unanime des volontés créatrices. Par conséquent, l'ensemble des règles
nécessaires à la vie de la société en tant que personne morale dépasse le cadre
contractuel et le principe de l'unanimité, contribuant ainsi à la mutation de
la société d'un système conventionnel vers une organisation institutionnelle
distincte où le principe de l'autonomie de la volonté s'estompe[3].
Toutefois, le principe de l'autonomie de la volonté
n’a pas tardé à retrouver sa vigueur, conférant à nouveau aux pactes d'associés
une force renforcée. La « Théorie du Contrat » demeure, aux côtés de la «
Théorie de l'Institution », l'une des doctrines les plus fondamentales et les
plus anciennes ayant débattu de la nature de la société. L'antériorité revient
à la théorie de la « Société-Contrat »[4] d'origine
latine, consacrée pour la première fois par la loi française sur les sociétés
du 24 juillet 1867. Cette théorie repose essentiellement sur la consécration de
l'autonomie de la volonté, en reconnaissant aux associés les pleins pouvoirs
pour déterminer les éléments constitutifs de l'entité sociale (forme juridique,
capital, mode d'administration et de gestion, procédure de liquidation) dès
lors que leur volonté a présidé à sa fondation. Par la suite, la théorie de la
« Société-Institution », d'origine germanique, a considéré que la création de
la société, dans son acception juridique, ne relève pas de la seule liberté des
parties, mais reste tributaire de sa reconnaissance par la loi à travers le
respect des conditions de fond et de forme fixées par le législateur[5].Cependant, après que l'incapacité de cette
approche traditionnelle à qualifier juridiquement les sociétés anonymes et
leurs relations internes a été démontrée, une tendance moderne est apparue,
proposant une nouvelle conception de la société basée sur le concept de
l'Entreprise[6].
De tout ce qui précède, émerge la problématique
centrale de ce sujet portant sur l'aptitude du législateur marocain à instaurer
un équilibre systémique entre la stabilité de la référence contractuelle, issue
du droit commun, et la dynamique des mutations législatives imposées par la
tendance institutionnelle et les standards de gouvernance moderne. En d'autres
termes : comment le législateur marocain a-t-il pu concilier la protection des
sources de la liberté contractuelle et l'ouverture sur les pratiques internationales,
sous l'empire de l'hégémonie des règles impératives du droit des sociétés ?
De cette problématique découlent plusieurs questions
subsidiaires, à savoir :
Ø Quelles sont les limites d'intersection entre les
règles générales du Dahir des Obligations et des Contrats et les textes
législatifs spéciaux, face au phénomène de l'inflation législative ?
Ø Comment la théorie contractuelle s'est-elle adaptée
aux exigences de l'organisation économique et au renforcement du contrôle
législatif ?
Ø Dans quelle mesure l'ascension du caractère
institutionnel des lois modernes a-t-elle conduit à une restriction de
l'autonomie de la volonté dans la constitution et la gestion des sociétés ?
Ø Quelle est la valeur ajoutée des récents
développements liés à la gouvernance et à la numérisation dans la modernisation
de l'édifice des sources du droit marocain des sociétés ?
Le traitement de la problématique des sources en
droit marocain des sociétés exige l'adoption d'une approche dualiste, combinant
le rappel des règles classiques régissant le contrat et l'observation des
mutations législatives imposées par la nécessité de la modernisation
économique. Afin de cerner cette dialectique, nous adopterons le plan suivant :
Axe I : La centralité de la stabilité contractuelle en
droit marocain des sociétés.
Axe
II : La dynamique du changement et la modernisation du référentiel juridique
des sociétés.
Axe
I : La centralité de la stabilité contractuelle en droit marocain des sociétés
Cet axe vise à ancrer la référence civiliste de la
société en tant que contrat au premier chef, et ce, en observant la résilience
des règles générales contenues dans le Dahir des Obligations et des Contrats
(D.O.C.) en tant que droit commun et refuge interprétatif face à l'inflation
législative spéciale. Dans un second point, nous analyserons les aspects de
l'interaction entre la théorie contractuelle et les impératifs de
l'organisation économique, afin de démontrer comment la volonté demeure la
force créatrice de l'entité morale et le déterminant de son statut juridique,
malgré l'accentuation du contrôle législatif.
I.
La résilience du D.O.C. face à l'inflation législative moderne en matière de
sociétés
Le législateur marocain, à l'instar de la plupart
des législations comparées[7],
a défini la société comme étant un contrat, en vertu de l'article 982 du Dahir
des Obligations et des Contrats[8],
lequel stipule qu'elle est : « un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la
fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Toutefois, à
travers l'élaboration des dispositions légales relatives aux sociétés
commerciales, telles que la Société Anonyme (S.A.)[9]
et la Société à Responsabilité Limitée (SARL)[10],
notamment celle à associé unique, on constate que le législateur tend à
protéger la nature économique des sociétés en restreignant la volonté des
individus dans leur création et leur gestion. Cette orientation s'est
concrétisée par l'édiction d'un ensemble de lois, dont les plus notables sont
celles modifiant et complétant le Code de Commerce[11],
à l'instar de la loi n° 73.17 relative aux difficultés de l'entreprise[12],
qui a introduit des nouveautés majeures, notamment la procédure de sauvegarde.
Cette dernière vise à permettre à l'entreprise de bénéficier d'une protection
judiciaire précoce afin de l'assister lors des crises économiques et
financières qu'elle traverse, ouvrant ainsi la voie à la mise en œuvre de
mesures conservatoires.
De même, les lois régissant les sociétés
commerciales, à savoir la loi n° 17.95 relative aux sociétés anonymes et la loi
n° 5.96 relative à la société en commandite par actions, la société à
responsabilité limitée et la société en participation, ont connu plusieurs
modifications et compléments par le biais de divers textes, notamment :
- La loi n° 78.12[13]:
qui a apporté des amendements importants renforçant les garanties du droit
de l'actionnaire à l'information, en élargissant le droit d'accès aux
documents au siège social de la société, tout en garantissant le droit de
recours à la justice en cas de refus total ou partiel de communication de
ces documents. Elle a également élargi la liste des personnes habilitées à
convoquer l'assemblée générale, ajoutant le conseil de surveillance au
commissaire aux comptes et aux actionnaires détenant la majorité du capital
ou des droits de vote, ainsi qu'un mandataire désigné par le président du
tribunal de commerce.
- La loi n° 20.19[14]:
par laquelle le législateur a renforcé les prérogatives de l'assemblée
générale extraordinaire en matière de cession ou de cessions effectuées au
sein de la société, en contrepartie d'une réduction des pouvoirs des
organes d'administration et de contrôle. Elle a également imposé aux
sociétés anonymes faisant appel public à l'épargne l'obligation de nommer
au sein de leur conseil d'administration un ou plusieurs administrateurs
indépendants. Quant aux sociétés anonymes ne faisant pas appel public à
l'épargne, le législateur leur a laissé la faculté de nommer un ou
plusieurs administrateurs indépendants.
- La loi n° 15.18[15]relative
au financement collaboratif (Crowdfunding), considéré comme une opération
de levée de fonds auprès du public, réalisée par une société de
financement collaboratif. Elle établit une relation entre les porteurs de
projets et les contributeurs via une plateforme électronique soumise au
contrôle de Bank Al-Maghrib.
- La loi n° 19.20[16]qui
a introduit une nouvelle forme sociale : la Société par Actions Simplifiée
(SAS). Selon l'article 43-1, elle peut être constituée par une ou
plusieurs personnes dont la responsabilité est limitée à leurs apports.
Lorsqu'elle ne comprend qu'une seule personne, elle est dénommée Société
par Actions Simplifiée Unipersonnelle (SASU), l'associé unique exerçant
alors les compétences dévolues aux associés.
- La loi n° 69.17[17]modifiant
et complétant la loi n° 33.06 relative à la titrisation des actifs.
- La loi n° 83.20[18]édictant
des dispositions relatives au prêt de titres.
- La loi n° 94.21[19]relative
aux obligations sécurisées.
- La loi n° 58.22[20]modifiant
et complétant la loi n° 41.05 relative aux organismes de placement
collectif en capital (OPCC).
- La loi n° 96.21[21]relative
au complément des mentions des statuts et à la forme nominative des
actions selon des conditions spécifiques.
Cette inflation législative s'explique par la
volonté du législateur de privilégier l'activité de la société plutôt que la
volonté individuelle des associés. Cette orientation se manifeste clairement à
travers les dispositions spécifiques relatives à la nullité. Si la règle
générale veut que le défaut d'un des éléments constitutifs ou des règles du
contrat de société entraîne la nullité ou l'annulabilité — impactant ainsi la
constitution même de la société avec toutes les conséquences négatives qui en découlent
— le législateur marocain a instauré un régime juridique plus flexible[22].
Il a ainsi distingué les spécificités de la nullité des contrats de société des
autres types de contrats. L'idée de la nullité en tant que sanction civile
classique a imposé une révision du système en vigueur dans le droit des
sociétés. La jurisprudence a d'ailleurs pris l'initiative de proposer des
solutions appropriées en adoptant la théorie de la "Société de Fait"
(Société créée de fait). Nous verrons comment cette théorie a contribué à
écarter les effets préjudiciables de la nullité, tout en constituant, en marge
de la législation, un catalyseur majeur pour la refonte du cadre légal de la
nullité dans le droit des sociétés[23].
L'approche du législateur se manifeste également par
l'octroi d'une dimension protectrice à la société, que ce soit à travers la
protection procédurale lors de la constitution ou par la protection pénale. La
constitution des sociétés commerciales a été assortie d'un ensemble de
formalités constituant des garanties essentielles, reflétant l'importance de
cette entité juridique dans le tissu économique national et offrant un cadre
rassurant pour les investisseurs. En contrepartie, le législateur a édicté des dispositions
impératives auxquelles les fondateurs ne peuvent déroger, sous peine de nullité
de la constitution[24].
L'objectif ultime du législateur est désormais de consacrer la gouvernance
d'entreprise[25].
II.
L'interaction entre la théorie contractuelle et l'organisation économique en
droit marocain des sociétés
La philosophie du droit se définit
traditionnellement comme un instrument de régulation et de stabilité, dont la
valeur intrinsèque réside dans la prévisibilité des jugements et la fixation
des positions juridiques. Toutefois, l'immersion de la norme juridique dans
l'environnement des affaires l'oblige nécessairement à s'affranchir de sa
rigidité au profit d'une dynamique d'adaptation aux mutations économiques et
aux exigences de la compétitivité internationale. Dans ce sillage, le droit
marocain des sociétés offre un modèle d'analyse singulier pour observer la
tension structurelle entre la nécessité de stabilité - garante de la sécurité
des transactions - et l'impératif de changement visant à attirer les
investissements. Cela a engendré un système à double ossature, conjuguant le
"constant", représenté par les fondements séculaires du Dahir des
Obligations et des Contrats de 1913, et le "variable", incarné par
une structure législative moderne caractérisée par une inflation normative continue
pour s'aligner sur les standards internationaux[26].
Cette distinction entre les sources consacre un
système dynamique où la théorie contractuelle agit comme une soupape de
sécurité protégeant l'édifice contre les excès des réglementations économiques
changeantes. Ainsi, le droit des sociétés au Maroc n'est pas une discipline
isolée, mais une branche authentique du droit civil trouvant sa référence
suprême dans le Dahir du 12 août 1913. Malgré les tendances doctrinales
modernes vers l'institutionnalisation des sociétés, le droit marocain est
demeuré fidèle au concept contractuel classique consacré par l'article 982. Il
en résulte la pérennité de principes cardinaux tels que la primauté du
consentement et la protection de la volonté contre les vices, outre l'hégémonie
de l'intuitu personae qui limite la fluidité du capital au profit de la
stabilité des liens contractuels[27].
La fonction stabilisatrice du droit civil, en tant que droit commun, se
manifeste par son intervention pour combler les lacunes des lois commerciales
spéciales, que ce soit au niveau des mécanismes de responsabilité civile des
dirigeants ou dans la légitimation des pactes d'associés extrasociale, fondés
sur le principe de l'autonomie de la volonté consacré par l'article 230 du
Dahir[28].
En revanche, le droit commercial constitue le
versant variable confronté à l'épreuve de l'accélération économique. Depuis le
milieu des années 1990, le législateur s'est engagé dans une phase de
modernisation normative intensive pour renforcer la compétitivité et sécuriser
l'épargne. Le droit est ainsi devenu un outil de gestion économique soumis à
des opérations de maintenance et d'ajustement continu, oscillant entre la
simplification pour encourager l'initiative et le renforcement pour garantir la
transparence et la gouvernance. La source matérielle de ce changement est
passée d'une volonté souveraine abstraite à des indicateurs de performance
internationaux, jouant désormais un rôle d'orientation dans la rédaction des
textes. Cela a généré de nouvelles frontières dépassant le cadre législatif
traditionnel pour inclure les rôles régulateurs de l'Autorité Marocaine du
Marché des Capitaux (AMMC)[29].
Si l'ancrage théorique des sources du droit des
sociétés a tranché la dialectique entre la stabilité des règles civiles et la
mobilité des textes commerciaux, l'analyse du parcours procédural révèle le
moment juridique décisif où le projet passe d'un simple accord de volontés
entre associés à une personne morale jouissant d'une entité juridique
indépendante. Cette transition représente l'apogée de l'ingénierie juridique
marocaine, où le consentement psychologique s'entremêle avec un formalisme
administratif rigoureux. Le seul consentement des parties ne suffit plus à
l'émergence de la société comme acteur économique sur le marché ; elle doit
traverser un processus procédural qui la transfère au stade de l'institution
dotée d'un patrimoine autonome. Dans ce cadre, le droit marocain impose l'écrit
comme condition de validité (ad solemnitatem) et non de simple preuve (ad
probationem), faisant des statuts une véritable "constitution"
définissant l'identité de l'entité et son objet, tout en protégeant les tiers
des risques de nullité découlant de toute irrégularité dans les mentions
essentielles.
Le processus de naissance juridique s'achève par
l'acquisition de la personnalité morale, que le législateur a expressément
subordonnée à l'immatriculation au Registre du Commerce. Cette formalité a un
effet constitutif de droit et n'est pas une simple mesure de publicité. Avant
cette immatriculation, la société demeure "en cours de formation",
grevée par la responsabilité solidaire et indéfinie des fondateurs. Son
patrimoine ne se sépare des leurs qu'à l'achèvement de l'immatriculation, créant
ainsi l'écran juridique qui protège les actifs personnels des actionnaires et
incarne la philosophie de la responsabilité limitée.
Parallèlement à ce formalisme traditionnel, le droit
des sociétés est entré dans une nouvelle ère avec l'adoption de la plateforme
électronique pour la création d'entreprises en vertu de la loi n° 88.17[30] .Cette mutation n'a pas seulement modifié la
procédure matérielle, mais a redéfini la source procédurale par la
dématérialisation des flux juridiques, nécessitant une adaptation précise avec
les règles de l'échange électronique des données juridiques et la force
probante des signatures numériques. Toutefois, cette célérité numérique soulève
des questions fondamentales sur la résilience de la sécurité contractuelle
issue du droit commun, car la vérification de la validité du consentement et de
la capacité dans l'environnement virtuel demeure tributaire du rôle de contrôle
des professionnels (notaires, avocats, experts-comptables), garantissant que la
numérisation reste un moyen technique et non un substitut au contrôle juridique
substantiel[31].
Les piliers de cette entité sont complétés par
l'aspect matériel représenté par les apports en nature et en numéraire
constituant le corps financier de la personne morale. Le législateur a insisté
sur la sincérité de l'évaluation financière via l'institution du commissaire
aux apports, afin de protéger les créanciers et de préserver le capital en tant
que gage exclusif des tiers dans les sociétés de capitaux. Concernant la
capacité, le système marocain conjugue les exigences de la capacité commerciale
pleine dans les sociétés de personnes — où la qualité de commerçant est acquise
— et le simple consentement civil dans les SA et les SARL, offrant une
flexibilité permettant même au mineur de participer via son tuteur légal. Ce
mélange entre rituels classiques et modernité technique assure la naissance de
la personne morale en toute sécurité juridique, prélude à sa transition vers la
phase de gestion et de gouvernance, où émergeront de nouveaux défis liés au
pouvoir de décision et à la gestion des conflits d'intérêts entre dirigeants et
associés[32].
Axe
II : La dynamique du changement et la modernisation du référentiel juridique
des sociétés
L'analyse dans cet axe se propose d'élucider les
mutations structurelles ayant marqué les sources modernes du droit. Nous
traiterons, dans un premier temps, le phénomène du déclin de la conception
contractuelle au profit de la dimension institutionnelle de l'entreprise,
accompagné par l'hégémonie des règles impératives visant la protection de
l'ordre public économique et de l'épargne publique. Nous conclurons cet axe en
observant l'ouverture du système législatif sur les standards internationaux de
bonne gouvernance et les mécanismes de transformation numérique, considérés
comme une nécessité impérieuse pour l'adaptation des sociétés marocaines aux
exigences renouvelées du climat des affaires mondial.
I.
La restriction de la liberté volontaire et l'hégémonie des règles impératives
dans l'ordonnancement juridique des sociétés
L'hégémonie des règles impératives se manifeste par
la consécration, par le législateur marocain, d'un processus d'unification des
dispositions régissant la personnalité morale. À travers les réformes de 1996
et 1997, une approche uniformisée a été adoptée concernant les modalités
d'acquisition de la personnalité juridique autonome pour les différentes formes
de sociétés commerciales. Le législateur a ainsi érigé les règles applicables à
la Société Anonyme en un référentiel général s'étendant aux autres formes
sociales. Cela constitue une contrainte législative pesant sur la liberté des
associés de façonner l'entité morale en dehors du cadre tracé par l'article 3
de la loi n° 17.95 et l'article 1er de la loi n° 5.96. Désormais, la volonté
des parties est inapte à conférer la « vie juridique » à la société tant
qu'elle n'est pas assortie d'une mesure institutionnelle formelle :
l'immatriculation au Registre du Commerce. Celle-ci n'est plus une simple
mesure de publicité, mais un acte constitutif de la personnalité et d'un
patrimoine autonome. Sans elle, la société est frappée de « néant juridique » à
l'égard des tiers, consacrant ainsi la primauté du principe de régulation
légale des entreprises sur le principe du consensualisme[33].
Cette restriction institutionnelle s'étend à la
protection de l'identité nominale de la société. Le législateur a extrait le «
nom social » du domaine des droits attachés à la personnalité, régis par le
droit civil, pour en faire un droit patrimonial et légal cessible, en tant
qu'élément du fonds de commerce. La jurisprudence récente, notamment l'arrêt de
la Cour de Cassation[34]
n° 179 de l'année 2015, confirme la rigueur de cette réglementation en
décrétant la protection du nom commercial même en l'absence de préjudice
direct, afin de prévenir toute confusion susceptible de porter atteinte à la
confiance dans les transactions. De même, le législateur a conféré un caractère
répressif à ces règles impératives en imposant des amendes pécuniaires en cas
d'omission des mentions essentielles, telles que la forme juridique et le
montant du capital social dans les actes officiels[35].
Cela démontre que la liberté des associés en matière de gestion et de
représentation est encadrée par des impératifs de transparence et de publicité
imposés par l'État.
L'apogée de cette hégémonie des règles impératives
et de la restriction de la liberté volontaire survient lorsque le système de
protection s'avère incapable de garantir la pérennité de l'exploitation. Le
droit intervient alors via le Livre V du Code de Commerce (Loi n° 73.17),
agissant comme un tuteur veillant au sauvetage de l'entité économique. À ce
stade, la survie de l'entreprise prime sur la volonté individuelle des
associés. Dès la constatation de l'état de « cessation de paiements », le
pouvoir échappe aux associés pour se stabiliser entre les mains de la justice
et du syndic. Ici, le plan de continuation peut imposer des sacrifices
obligatoires tant aux créanciers qu'aux associés, privilégiant l'intérêt
économique général sur les droits contractuels individuels[36].
Ce processus institutionnel s'achève par la liquidation judiciaire, qui
représente la « mort juridique » de la société, entraînant la radiation de la
personnalité morale du Registre du Commerce en vertu de l'article 651 du Code
de Commerce. Cela confirme que l'existence, la continuation et l'extinction de
la société sont désormais tributaires de normes de protection dépassant le
cadre du contrat.
II.
L'ouverture des sources du droit des sociétés sur les standards internationaux
de gouvernance et la numérisation
La dynamique de changement s'est manifestée par la
réactivité du législateur marocain face aux transformations technologiques, ce
qui apparaît clairement à travers la loi n° 88.17 relative à la création
d'entreprises par voie électronique. Cette loi a instauré une véritable
révolution dans le concept de « formalisme » en droit des sociétés, passant
d'une gestion papetière traditionnelle à des flux numériques unifiés visant à
accélérer le rythme de l'investissement et à garantir la sécurité des transactions
via le Registre du Commerce Électronique (RCE). Cette mutation numérique n'est
pas une simple mesure technique, mais une reconfiguration des sources du droit
pour accompagner « l'entreprise intelligente ». Les plateformes électroniques
font désormais partie intégrante de l'édifice juridique régissant la publicité
et l'acquisition de la personnalité morale, réduisant ainsi la bureaucratie
administrative qui entravait l'autonomie de la volonté lors des phases de
constitution.
Au niveau de la gestion institutionnelle, les
sources législatives se sont ouvertes aux concepts de gouvernance
internationale par l'adoption du système à « directoire et conseil de
surveillance »[37],
une option visant une séparation radicale entre les fonctions de direction et
les fonctions de contrôle. Ce modèle reflète la volonté du législateur de
limiter la concentration des pouvoirs entre les mains d'une seule personne et
de répartir les compétences afin de garantir la protection de l'intérêt social
et des actionnaires. Toutefois, cette modernisation demeure sujette à des
débats doctrinaux appelant à combler les lacunes législatives concernant la «
période de constitution ». Une partie de la doctrine[38],
s'appuyant sur des études comparées, soutient la nécessité de reconnaître une
existence factuelle et une capacité d'exercice restreinte à la société en
formation, afin de protéger les intérêts des tiers et de sécuriser les contrats
conclus avant l'immatriculation officielle. Cela fait de la révision du droit
des sociétés une priorité législative pour assurer une transition fluide du «
néant juridique » vers la pleine personnalité morale.
Parallèlement à cette discipline institutionnelle,
la philosophie de sauvegarde s'érige comme l'une des manifestations les plus
importantes de la modernisation du référentiel juridique, à travers
l'instauration de mécanismes proactifs oscillant entre confidentialité et
contrôle judiciaire. Ainsi, les procédures de prévention interne et externe[39],
jusqu'à la « procédure de sauvegarde » nouvellement créée, témoignent d'un
passage vers une gouvernance « protectrice » offrant à l'entreprise une seconde
chance via des plans de continuation sous protection judiciaire. De même, les
mécanismes de fusion et de scission apparaissent comme l'apogée du changement
en droit des sociétés, où la personnalité morale s'efface pour transférer son
patrimoine intégralement à une autre entité afin de relever les défis du marché
mondial. Ce parcours global prouve que le droit marocain des sociétés est
devenu un système d'une « flexibilité robuste », capable de préserver «
l'esprit contractuel » hérité tout en l'injectant de mécanismes de gouvernance
moderne et de responsabilité sociale, garantissant ainsi une sécurité juridique
propice à l'investissement dans un environnement mondial mouvant.
Conclusion :
Au
terme de cette approche juridique des sources du droit des sociétés au Maroc,
il apparaît que la dialectique du « constant et du variable » n'est pas un
conflit entre deux systèmes, mais plutôt un état d'intégration nécessaire pour
garantir la stabilité des transactions commerciales. Si le « constant
contractuel », issu du Dahir des Obligations et des Contrats, représente la
garantie morale et juridique des éléments essentiels de la société, le « variable
législatif » - incluant les règles de gouvernance, la numérisation et les
procédures de sauvegarde -représente l'outil vital qui confère à l'entreprise
la capacité de résilience face aux mutations économiques.
L'enjeu futur pour le législateur marocain ne réside
pas dans la multiplication des textes et l'accentuation de l'inflation
législative, mais dans l'activation de cet arsenal juridique et la garantie de
sa souplesse. Il s'agit notamment de combler les lacunes doctrinales relatives
à la personnalité morale en cours de constitution et de renforcer l'efficience
judiciaire dans les procédures de traitement des difficultés. L'édification
d'un environnement d'investissement compétitif passe inévitablement par un système
juridique qui respecte la « sacralité du contrat » en tant que principe, tout
en assimilant les « nécessités de modernisation » en tant que variable
incontournable.
[1] Pour approfondir cette
orientation, voir : OUADDI, A., Les conventions conclues entre la société et
l'un de ses dirigeants ou associés et l'intérêt social de la société,
Bibliothèque du Savoir, Marrakech, 1ère éd., 2018, p. 418 et s. ; Voir aussi :
GUYON, Y., Droit des affaires : Entreprises commerciales et sociétés, Tome 1,
Economica, Paris, 12ème éd., 2003, p. 124.
[2] EL MERNISSI, M., Le
pouvoir de la majorité dans la société anonyme, Éditions Al Madariss,
Casablanca, 2018, p. 39.
[3] BOUNAAMIA, Z.,
L'intuitu personae dans les sociétés anonymes, Thèse de doctorat en droit des
affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales Agdal,
Université Mohammed V de Rabat, année universitaire 2005/2006, p. 254.
[4] Historiquement, toutes
les transactions adoptant l'approche traditionnelle reposaient sur le fondement
contractuel, car chaque décision nécessitait le consentement des contractants.
Cette empreinte contractuelle a dominé la doctrine classique, particulièrement
au XIXe siècle avec l'essor des idées libérales, consacrant le principe de
l'autonomie de la volonté. Toutefois, la pratique a démontré que les effets de
la vie sociale s'étendent aux tiers, impactant l'équilibre du tissu économique.
Voir : CHAMPAUD, C., Le pouvoir dans l'entreprise, Sirey, Paris, 1962, p. 56.
[5] CHABOU, M., « La
protection judiciaire des droits des actionnaires », article publié dans la
revue Al Morafaa, n° 6, juin 1997, p. 9.
[6] ZOUINE, S.,
L’intervention judiciaire dans la gestion des sociétés commerciales, Mémoire de
Master en droit privé, Université Cadi Ayyad, Marrakech, 2008-2009, p. 42. Voir
également : PAILLUSSEAU, J., La société anonyme technique d'organisation de
l'entreprise, Sirey, Paris, 1967, p. 88.
[7] Le législateur
soudanais a défini la société dans le Code des transactions civiles de 1984
comme étant « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes s'engagent à
contribuer à un projet financier... ». Le législateur koweïtien a adopté une
définition similaire dans la loi sur les sociétés, tout comme le législateur
égyptien dans l'article 505 de son Code civil. Voir également : MERLE, P. et
FAUCHON, A., Droit commercial : Sociétés commerciales, Dalloz, Paris, 24ème
éd., 2021, p. 55.
[8] Dahir du 9 Ramadan 1331
(12 août 1913) formant Code des Obligations et des Contrats.
[9] Dahir n° 1.96.124 du 30
août 1996 portant promulgation de la loi n° 17.95 relative aux sociétés
anonymes. B.O. n° 4422 du 17 octobre 1996.
[10] Dahir n° 1.97.49 du 13
février 1997 portant promulgation de la loi n° 5.96 relative à la société en
nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par
actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.
B.O. n° 4478 du 1er mai 1997.
[11] Loi n° 15.95 formant
Code de commerce, B.O. n° 4418 du 3 octobre 1996.
[12] Loi n° 73.17 abrogeant
et remplaçant le livre V de la loi n° 15.95 formant Code de commerce, B.O. n°
6667 du 23 avril 2018.
[13] Loi n° 78.12 complétant
et modifiant la loi 17.95, Dahir n° 1.15.106 du 29 juillet 2015.
[14] Loi n° 20.19 modifiant
la loi 17.95, Dahir n° 1.19.78 du 26 avril 2019.
[15] Dahir n° 1.21.24 du 22
février 2021 portant promulgation de la loi n° 15.18 relative au financement
collaboratif, B.O. n° 6967 du 8 mars 2021, p. 1757.
[16] Dahir n° 1.21.75 du 14
juillet 2021 portant promulgation de la loi n° 19.20 modifiant et complétant la
loi 17.95 relative aux sociétés anonymes et la loi 5.96 relative à la société
en commandite par actions, la SARL et la société en participation, B.O. n° 7006
du 22 juillet 2021, p. 5671.
[17] Dahir n° 1.18.24 du 12
avril 2018 portant promulgation de la loi n° 79.17 modifiant et complétant la
loi n° 33.06 relative à la titrisation des actifs, B.O. n° 6667 du 23 avril
2018, p. 2335
[18] Dahir n° 1.21.78 du 14
juillet 2021 portant promulgation de la loi n° 83.20 relative au prêt de
titres, B.O. n° 7008 du 29 juillet 2021, p. 5714.
[19] Dahir n° 1.22.53 du 11
août 2022 portant promulgation de la loi n° 94.21 relative aux obligations
sécurisées, B.O. n° 7122 du 1er septembre 2022, p. 5877.
[20] Dahir n° 1.23.69 du 10
août 2023 portant promulgation de la loi n° 58.22 modifiant la loi n° 41.05
relative aux OPCC, B.O. n° 7228 du 7 septembre 2023, p. 7160.
[21] Dahir n° 1.23.15 du 10
février 2023 portant promulgation de la loi n° 96.21 relative aux actions
nominatives, B.O. n° 7173 du 27 février 2023, p. 2244.
[22] Le législateur a limité
cette sanction aux cas expressément prévus par un texte textuel.
[23] EL ABBAS, I., Le régime
de la nullité dans le droit marocain des sociétés anonymes, Mémoire de DESA en
droit des affaires, Université Mohammed V, FSJES Agdal, Rabat, 2000-2001, p. 9.
[24] KADIRI TELMESANI, Z.,
Le rôle de la justice commerciale dans la vie de l'entreprise, Mémoire de
Master, Université Moulay Ismaïl, FSJES Meknès, 2016/2017, p. 19.
[25] Le concept de
gouvernance d'entreprise remonte à 1932 avec les travaux de BERLE, A. et MEANS,
G. (The Modern Corporation and Private Property) sur la séparation entre
propriété et gestion. Pour le contexte marocain, voir: KARKINE, I., Le conflit
d'intérêts dans la société anonyme, étude comparée, Thèse de doctorat,
Université Mohammed Ier, Oujda, 2013/2014, p. 131. Voir aussi : SAILLY, B., La
gouvernance des sociétés anonymes, LGDJ, Paris, 2015
[26] TAKROUMT, T., «
L'influence des lois économiques sur le droit des obligations et des contrats
», Revue Al Manara pour les études juridiques et administratives, n° 34, 2021,
p. 281. Voir aussi : COZIAN, M., VIANDIER, A. et DEBOISSY, F., Droit des
sociétés, LexisNexis, Paris, 33ème éd., 2020.
[27] ER-RADI, M. S., «
L'influence des lois régissant le marché financier sur l'édifice conceptuel du
D.O.C. », in Les mutations économiques et leurs impacts sur le D.O.C. marocain,
Colloque FSJES Souissi, Rabat, 8-9 mai 2013, p. 5.
[28] L'article 230 dispose :
« Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement
mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».
[29] Dahir n° 1.13.21 du 13
mars 2013 portant promulgation de la loi n° 43.12 relative à l'Autorité
Marocaine du Marché des Capitaux (AMMC), B.O. n° 6142 du 11 avril 2013, p.
3157.
[30] Loi n° 88.17 relative à
la création d'entreprises par voie électronique, Dahir n° 1.18.109 du 9 janvier
2019.
[31] La plateforme est
accessible via : https://www.directentreprise.ma/. Plus de 12 000
entreprises ont été créées électroniquement avec l'appui de 2 400
professionnels inscrits. Voir le site officiel de l'OMPIC : http://www.ompic.org.ma.
[32] ALAOUI KADIRI, M. H.,
Les sociétés commerciales en droit marocain, Imprimerie Al Wataniya, éd. 2024,
p. 147. Voir aussi : SCHMIDT, D., Les conflits d'intérêts dans les sociétés
anonymes, Joly, Paris, 2004.
[33] EL IDRISSI ALAMI
MACHICHI, M., « Les caractéristiques des sociétés commerciales dans la nouvelle
législation marocaine », Revue des Tribunaux Marocains, n° 80, janvier-février
2000, p. 53. Voir aussi : COZIAN, M., « La société : contrat ou institution ?
», Mélanges Bastian, Paris, 1970, p. 151.
[34] Arrêt de la Cour de
Cassation n° 179 du 02 avril 2015, dossier commercial n° 1172-3-1-2014, publié
dans le Recueil des arrêts de la Cour de Cassation, n° 23, 2015.
[35] Conformément aux
articles 4 de la loi n° 17.95 et aux articles 31 et 45 de la loi n° 5.96.
[36] Article 592 du Code de
Commerce.
[37] Articles 77 à 105 de la
loi n° 17.95.
[38] ZOUKAGHI, A., « La
nationalité de la société en droit marocain », article publié dans la revue
L'Annexe Judiciaire, n° 16, 1986, p. 83. Voir également : MOULETIER, J., La
société en formation, éd. Joly, Paris, 1995 (pour une analyse comparative de la
capacité de jouissance avant l'immatriculation).
[39] Article 547 et suivants
du Code de Commerce.
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