Le contrat de consultation juridique a la lumière du droit marocain
The legal consultation contract in the light of Moroccan law
BOUKHARI BILAL / Doctorant en laboratoire droit, philosophie et société, FSJES DE FES
BOUKHARI BILAL
Préparé : avec le soutien du CNRST dans le cadre du programme de la
bourse d’excellence.
Résumé
Le contrat de consultation juridique est de création récente, qui propose une prestation de diffusion de
droit. Il S’agit d’un mécanisme privé
d’information juridique qui constitue en quelque sorte le trait d’union entre
les justiciables et la justice
Il prend de plus en plus une place importante dans l’information des particuliers, des
professionnels, des associations mêmes de certaines administrations
(collectivité territoriales).
La présente étude a pour objet de cerner les différentes facettes du
contrat de consultation juridiques en relevant les éléments qui le distingue
des autres contrats voisins d’une part, et en ressortissant la responsabilité
du consultant qui peut être mise en œuvre
en cas de l’inexécution
Mot clés : prestation, service, particulier, information
juridique.
Abstract
The contract
of legal consultation is of recent creation, which offers a service of
diffusion of law. It is a private legal information mechanism that is in some
way the link between litigants and the justice system.
It takes
more and more an important place in the information of individuals,
professionals, even associations of certain administrations (local
authorities).The independent Guarantee is the work of the innovative
imagination of the bankers, who; Over the years, have focused on adapting their
services to the diverse and evolving needs of customers
The purpose
of this study is to identify the different facets of the legal consultation
contract by noting the elements that distinguish it from other neighboring
contracts on the one hand, and by highlighting the responsibility of the
consultant which can be implemented in the event of non-performance
Keywords : dissemination, agency, individual, legal information.
INTRODUCTION
La consultation juridique est désormais actuellement parmi les
techniques les plus répandues dans notre vie quotidienne en raison de
l’ignorance des personnes du droit. C’est pourquoi elles font appel à des
experts en droit pour les donner un avis juridique sur une question donné. Elle
est demandée par les personnes physiques et les personnes morales de droit
public ou droit privé.
La consultation juridique est, contrairement à la justice qui se
rattache à l’Etat et sa souveraineté, n’as pas de limites dans le sens où des
sociétés de conseil internationales connues fournissent à des individus et de
sociétés de différents pays.
Elle est considérée parmi les opérations les plus importantes dans le
cadre de la profession libérale[1]. Elle n’a
pas été définie par la loi. De ce fait, le législateur marocain n’a pas défini
de façon limpide la consultation juridique dans la mesure où il l’a mentionné
dans le cadre des dispositions de l’article 83[2]
du dahir sur les obligations et contrat de 1913 comme étant un simple conseil
ou une recommandation. De même, la loi 28-08 portant création le statut
organisant la profession des avocats a prévu dans son article 30, alinéa 5 que
la consultation juridique figure parmi les missions de l’avocat sans la
définir. Face à ce vide législatif, la doctrine et la jurisprudence ont pris le soin de définir cette opération[3].
S’agissant de la doctrine, La consultation juridique, comme son nom
l’indique, a un but plus pratique que celui du cas dit “pratique”. La
consultation, par approche définitionnelle, vise à renseigner la personne qui
la demande sur la manière de résoudre un problème juridique concret qui se pose
à elle. De ce fait, la consultation vise l’action qui consiste à proposer des
solutions réalisables au regard des intérêts des parties et au regard du droit[4]. Il ne
s’agit pas d'hypothèse d’école à poser, mais à dire exactement la solution au
problème posé par un requérant, c’est-à-dire par une personne qui sollicite des
éclaircissements sur un problème de droit.
La question est toute simple. Il faut donc une réponse concrète et
précise au père de cette fillette relativement à la déclaration de sa naissance.
Il n‘est pas question de lui citer toutes les théories du monde sur la
question.
La consultation vise, de ce fait, l'objectivité. Le rôle du consultant
est différent du rôle de l'avocat. Celui-ci a à défendre son client. Même si sa
cause est mauvaise. Son argumentation est toujours en faveur de son client. Au
contraire, le consultant doit éclairer son client sur sa situation véritable.
Si les prétentions du client lui paraissent non fondées, il doit l'indiquer
dans sa conclusion. Il lui faut donc peser soigneusement le pour et le contre
de chaque solution.
La consultation doit évaluer les probabilités de chaque solution. Si le
client consulte, c’est qu’il y a problème et que la solution n’est pas
évidente. Or le droit n’est pas une science exacte : 1+1=2. Il est d’ordre
normatif et donc social. Il faut, par conséquent, apprécier les chances d’être
appliquée chaque solution, au regard de la loi, de la jurisprudence, des
intérêts pratiques et de l’équité. La consultation peut être donnée à
l’intérieur de l’entreprise ou de l’administration.
Elle est alors généralement l’œuvre des services juridiques ou du
contentieux.
Quant à la jurisprudence, selon un arrêt récent de la cour de Cour d'Appel
de Versaille[5]qui date en
16 janvier 2018, la consultation juridique est une "prestation
intellectuelle personnalisée permettant d'émettre un conseil quant aux règles
juridiques applicables et au client de prendre une décision".
Par conséquence, le contrat de consultation juridique est un contrat
innomé en raison de l’absence d’une règlementation juridique. C’est un contrat
par lequel un client demande l’aide d’un consultant en contrepartie des
honoraires fixés par les parties.
Cette mission lui impose des obligations[6]
multiples envers le client.
Ainsi, et pour bien remplir ces obligations, le consultant doit jouir de certaines qualités rares de
probité, de savoir, d’indépendance et de désintéressement. La Bruyère a écrit,
rapportaient Glasson et Tissier, « la principale partie de
l’orateur c’est la probité. Sans elle, il dégénère en déclamateur, il déguise
ou exagère les faits, il cite faux, il calomnie, il épouse les passions ou les
haines de ceux pour qui il parle».
Il est évident qu’en fournissant des prestations à ses clients et en
choisissant les procédures, le consultant engage sa responsabilité envers eux.
De ce fait, il est responsable à l’égard de son client des consultations, des
conseils ou des avis qu’il donne ainsi que des actions qu’il entreprend. « Il
doit constamment considérer, en assumant la défense de son client, que celle-ci
doit s’établir dans le respect de la loi »[7].
En outre, le consultant est tenu au secret professionnel qui couvre
l’ensemble des informations qui lui ont été confiées, ainsi que toutes les
correspondances avec ses clients.
De plus, il « contracte tacitement une obligation légale dérivant des
règles spéciales à sa profession, notamment le respect du secret qui doit
entourer les confidences reçues du client », « le devoir général de conseil et
l'obligation générale de diligence qui a pour fondement le dévouement entier au
client ».
Ce sujet présent, d’une part, un intérêt pratique qui permet au
client de prendre connaissance en cause du problème de droit dans un temps
réduit, et d’autre part, un intérêt juridique qui vise de jeter la
lumière sur les différentes facettes de ce contrat.
Le contrat de consultation juridique est un contrat
synallagmatique à titre onéreux dont la qualification pose parfois des
problèmes. Les prestations fournies par le consultant à son client, nous forcent
à qualifier juridiquement cette relation. La qualification juridique du contrat
qui lie l’avocat à son client et qui détermine les obligations des deux
contractants, est une démarche qui n’est pas dépourvu de difficultés.
L'une des principales difficultés de ce contrat,
est celle de sa qualification, qui a donné lieu à un abondant
contentieux jurisprudentiel.
La doctrine
marocaine s'est intéressée à cette question, mais le plus souvent de manière
très pragmatique, en cherchant à déterminer les critères de qualification de ce
contrat, car c'est un contrat, mais sans s'attarder sur leur origine et leur
rôle dans le débat judiciaire.
A la lumière de ce qui précède, une question opportune mérite d’être
posée :
Dans quelle mesure le droit
marocain a pu encadrer le contrat de consultation juridique ?
Dans le souci de répondre à cette question, il parait judicieux
d’examiner d’abord, le particularisme du
contrat de consultation juridique (CHAPITRE I), avant de traiter ensuite le
régime de ce contrat (CHAPITRE II).
CHAPITRE I : Le particularisme du contrat de
consultation juridique :
Il nous appartient de mettre l’accent en premier
lieu sur le cadre juridique du contrat de consultation juridique (Section I),
et, en seconde lieu, la qualification juridique du ledit contrat (Section
II) :
Section I : le cadre juridique du contrat de
consultation juridique :
Le contrat de consultation juridique connait
plusieurs problèmes en raison de l’absence d’une réglementation juridique
spécifique. C’est pourquoi il est évident de cerner son cadre juridique en se
basant sur les règles générales (paragraphe I) , et la loi organisant la
profession des avocats ( paragraphe II).
Paragraphe I : les règles générales :
On constate que le législateur marocain n’as pas déterminé le cadre
juridique du contrat de consultation juridique.
En l’absence d’un texte législatif, la doctrine lui a rangé dans le
cadre des contrats civils plus précisément le contrat d’entreprise en
appliquant les dispositions du louage d’ouvrage[8]
sur le contrat de consultation juridique.
Tout en parcourant la législation marocaine, on trouve que le
législateur prévoit dans l’article 83 du DOC : « Un simple conseil ou
une recommandation n'engage pas la responsabilité de son auteur, si ce n'est
dans les cas suivants :
1° S'il a donné ce conseil dans
le but de tromper l'autre partie ;
2° Lorsque, étant intervenu dans
l'affaire à raison de ses fonctions, il a commis une faute lourde, c'est-à-
dire une faute qu'une personne dans sa position n'aurait pas dû commettre, et
qu'il en est résulté un dommage pour l'autre ;
3° Lorsqu'il a garanti les
résultats de l'affaire ».
De même, l’article 724 de la même
loi expose que : La loi considère comme louage d'industrie les services
que les personnes exerçant une profession ou un art libéral rendent à leurs
clients, ainsi que ceux des professeurs et maîtres de sciences, arts et
métiers. On peut considérer cet article comme le fondement juridique de la
consultation juridique. Il ressort de cet article que le contrat qui lie par
exemple l’avocat et son client dans le cadre de la consultation juridique est
un contrat professionnel[9]. De ce
fait, le professionnalisme est l’élément caractéristique du contrat de
consultation juridique qui se manifeste par l’indépendant de l’avocat au niveau
de l’accomplissement de son travail.
Il résulte de ce qui précède que le contrat de consultation juridique
n’as pas été défini de façon claire au niveau des règles générales. Ce qui nous
a poussés de se pencher sur la loi 28/08 organisant la profession des avocats
dans ce deuxième paragraphe.
Paragraphe II : La loi 28-08 organisant la
profession des avocats :
La loi qui organise l’exercice de la profession d’avocat au Maroc, a été
révisée trois fois dans une période qui ne dépasse pas vingt-cinq ans,
notamment en 1968, en 1979 et en 1993. Le législateur français, quant à lui,
n’est intervenu pour une seconde révision qu’après dix-neuf ans de pratique de
la loi organisant la profession. On peut dire que le dahir de 1993 est une loi
formelle ou organique qui n’a touché que la forme de l’exercice du métier, sans
penser à reformer les piliers de la profession qui sont devenus modestes.
Actuellement, une nouvelle loi régit la profession d’avocat au Maroc. Il s’agit
de la loi du 20 octobre 2008 qui constitue sans aucun doute une vraie refonte
qui a modifié le dahir précédent et qui tend à réorganiser la profession. Les
hommes et les femmes en robe noire ont été aigris, en constatant que les formes
extérieures de la profession ont changé alors que le fond des dispositions et
les conditions de l’exercice sont restés immuables
L’idée populaire représente l’avocat comme étant l’homme de parole qui
plaide à la barre pour la défense des mis en examen. Cependant, il est aussi le
conseiller et le rédacteur des actes. Ce qui nous intéresse c’est ce deuxième
volet, s’agissant de la mission du conseil.
En effet, et en vertu de l’article 30 de la loi 28/08, la mission de la
consultation juridique figure parmi les missions de l’avocat.
D’ailleurs, l’article 2 de la ladite loi exige pour l’exercice de la
profession d’avocat l’inscription dans le barreau des avocats suivant les
formes déterminées par la loi.
De même, on peut ressortir de cette loi que seul l’avocat a le droit de
donner des avis juridiques.
Ce droit de l’avocat a été affirmé par toutes les législations modernes
y compris le droit qatarien qui attribue à l’avocat la mission de consultation
juridique.
Quant au droit égyptien, il prévoit que seul l’avocat a le droit de
faire la consultation juridique.
Il résulte de ce qui précède que la mission de la consultation juridique
rentre dans le cadre des missions de l’avocat en contrepartie des honoraires
versées par le client.
Reste à souligner , que l’avocat peut donner des conseils soit en une
personne physique ou morale de droit public ou de droit privé.
Section II : La qualification du contrat de
consultation juridique :
La qualification du contrat de consultation juridique a donné lieu à
plusieurs débats à la fois doctrinaux (paragraphe I) et à la fois
jurisprudentiels (Paragraphe II).
Paragraphe I : la
position de la doctrine :
Certains auteurs disent que le contrat reliant le consultant et son
client est un contrat d’entreprise, d’autres le rangent dans le cadre du
contrat de travail.
A- Le contrat de consultation juridique est un contrat d’entreprise :
Le contrat de consultation juridique a été qualifié par certains auteurs[10] comme
étant un contrat d’entreprise[11] dans la
mesure où le consultant est indépendant par rapport à son client.
On peut définir le contrat d’entreprise, d’après le code des obligations
et des contrats marocain, comme « un contrat par lequel l’une des parties
s’engage, moyennant un prix que l’autre partie s’oblige à lui payer ».
L’article 724 du code des obligations et des contrats précise que « la loi
considère comme louage d’industrie, les services que les personnes exerçant une
profession ou un art libéral rendent à leurs clients, ainsi que ceux des
professeurs et maîtres de sciences, art et métiers ». L’article 731 du même
code oblige les avocats de « n’établir avec leurs clients aucune convention sur
le procès, droits et actions litigieuses, ni sur les choses comprises dans les
affaires dont ils sont chargés en cette qualité, et ce, à peine de nullité de
droit et de dommages, si le cas y échait». On peut donc en déduire que le législateur
marocain considère que le contrat qui lie l’avocat à son client, est un contrat
d’entreprise. Mais, est-il vrai que la relation consultant - client peut être
gérée par un contrat d’entreprise ? On ne peut englober toutes les prestations
que le consultant peut fournir à ses clients dans un seul contrat.
En outre, il réalise sa
prestation sans aucune intervention ni surveillance du client. Il est libre
instruments qu’il juge utiles pour accomplir et réaliser l’ouvrage convenu dans
le contrat. C’est la raison par laquelle, ces auteurs considèrent que le
consultant est un entrepreneur qui effectue sa tâche en contrepartie d’une
rémunération versée par le client[12].
A noter que ce courant a été admis par plusieurs chercheurs qui voient
que les prestations réalisées par les personnes, exerçant des professions
libérales, (Par exemple : avocat) rentrent dans le cadre des prestations
matérielles[13]qui sont
dominées dans ce cas par la forte présence de l’aspect intellectuel. Le
consultant est donc un entrepreneur et le contrat qui le lie avec son client
est un contrat d’entreprise[14]. Par
conséquent le contrat sera soumis aux dispositions du dahir sur les obligations
et contrats[15]
Toutefois, ce courant a été fortement critiqué par d’autres chercheurs[16] qui ne
conçoivent pas le contrat de consultation juridique comme un contrat
d’entreprise. Selon eux, le contrat d’entreprise est un contrat qui oblige les
parties. Ces dernières ne peuvent pas unilatéralement mettre fin au ledit
contrat. A défaut, la partie qui a failli à ses obligations doit rembourser la
partie lésée dans le cadre de la responsabilité civile contractuelle.
En revanche, le client qui a demandé le conseil peut par sa volonté
unilatérale s’engager avec un autre consultant.
De même, et dans le cadre de la consultation juridique, le client ne
peut pas forcer l’avocat en cas d’inexécution de ses obligations. Par contre,
cette possibilité est offerte dans le contrat d’entreprise suivant les
dispositions du DOC.
B- Le contrat de consultation juridique est un contrat de travail :
Le Code du travail et le Code civil, au Maroc et en France, ne donnent
aucune définition du contrat de travail. Selon la doctrine et la jurisprudence,
le contrat de travail est « une convention par laquelle une personne (salariée)
s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre (employeur), sous
la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération ».
D’après cette définition, la différence entre le contrat de travail et les
autres contrats réside dans le lien de subordination qui donne le droit à
l’employeur de diriger, de contrôler et de surveiller son employé. Le lien de
subordination est un élément spécifique du contrat de travail, qui permet de le
distinguer des autres contrats : contrat de mandat, de louage de services, d’ouvrage
ou du contrat d’entreprise. Par ces contrats, l’exécutant garde son
indépendance dans le choix des moyens d’exécution. En revanche, dans le contrat
de travail, le salarié ne dispose pas de cette liberté de choix puisqu’il
reçoit des instructions, des ordres ou directives fermes de son employeur pour
les exécuter. Par ailleurs, on ne peut pas appliquer le contrat de travail à la
relation qui lie le consultant avec son client, parce que c’est contre la
nature de la profession, de son histoire, de ses origines et de son
indépendance, étant donné que les caractéristiques principales de ce contrat ne
peuvent être acceptables par les avocats. De même, la loi du 20 octobre 2008
qui organise la profession de l’avocat au Maroc ne considère en aucun cas comme
salariés, l’avocat stagiaire et l’avocat assistant, parce qu’ils sont soumis au
règlement intérieur du Barreau qui organise leur relation avec les composants
du Barreau. Par contre, en France et dans d’autres pays occidentaux, l’avocat
peut être un salarié dans un cabinet d’avocats, dans une société civile
professionnelle des avocats ou dans une entreprise. Le lien de subordination à
l’égard de l’employeur ne concerne que « la détermination des conditions de
travail ». Le contrat de travail ne peut porter atteinte au principe
déontologique de l’égalité entre avocats. Ces derniers bénéficient d’une clause
de conscience, c'est-à-dire qu’ils peuvent demander à être déchargés d’une
mission qu’ils estiment contraire à leur conscience ou susceptible de porter
atteinte à leur indépendance.
Paragraphe II : La position de la
jurisprudence :
Le mandat de la consultation lui donne le pouvoir de représenter son
client, l’assister, le défendre devant les différentes juridictions et les
instances disciplinaires. Il a le droit d’entamer les procédures pour le compte
de son client et défendre ses intérêts. Toutefois, les auteurs qui prêchent
pour la théorie selon laquelle le contrat qui lie le consultant (avocat) à son client, est un contrat de mandat, sont
influencés par le droit romain qui catégorise les professions manuelles comme
des professions médiocres et non qualifiées, exercées par les esclaves et les
pauvres liés à leur maître par un contrat de louage de services, tandis que les
professions intellectuelles qui sont dominées par les nobles et l’élite de la
société romaine, sont liées à leurs clients par un contrat de mandat. A Rome,
il existait deux types de citoyenneté : les citoyens qui jouissent de tous les
droits civiques et de tous les devoirs et ceux qui sont privés de ces droits.
Par ailleurs, la jurisprudence n’a pas facilement accueilli la théorie
du mandat. Parfois les tribunaux statuent sur le litige né de la relation qui
lie l’avocat à son client, et le qualifient comme un contrat de mandat.
D’autres, le qualifient sur des fondements juridiques différents. Ainsi, la
mission de l’avocat porte sur des actes purement juridiques et matériels. En
effet, l’avocat représente, assiste et défend son client devant la justice. Il
porte le litige, sur la demande de son client, devant les juridictions,
introduit les demandes et propose les exceptions. Mais, quand l’avocat donne le
conseil et assiste son client pour le défendre devant le juge, le contrat qui
les lie demeure innomé parce très difficile à qualifier. La jurisprudence
marocaine[17] et celle
française[18]
considèrent que le contrat qui lie l’avocat à son client est un contrat de
mandat quelles que soient les prestations. Certains auteurs trouvent que « du
moment qu’il y a stipulation d’honoraires par le client contre promesse de
service par l’avocat, le contrat aurait le caractère d’un louage de service.»
[1] إبراهيم منقار، الاستشارة القانونية كعمل من
اعمال المحاماة، كلية الحقوق طنجة, 2012. ص 1
[2]Article 83: Un
simple conseil ou une recommandation n'engage pas la responsabilité de son
auteur, si ce n'est dans les cas suivants :
1° S'il a donné ce conseil dans le but de
tromper l'autre partie ;
2°
Lorsque, étant intervenu dans l'affaire à raison de ses fonctions, il a commis
une faute lourde, c'est-à- dire une faute qu'une personne dans sa position
n'aurait pas dû commettre, et qu'il en est résulté un dommage pour l'autre ;
3° Lorsqu'il a garanti les résultats de
l'affaire.
[3]https://www.marocdroit.com
[4]محمد
بلهاشمي التسولي ، القانون في خدمة المجتمع، رسالة عبر التاريخ، الجزء الأول
ا لمحاماة في سياقها التاريخي نشأة وتشريعا، وأعرافا الطبعة الثانية سنة2009
ص 18
[5]https://www.doctrine.fr/d/CA/Versailles/2018/C41371A4D9905788A0EC6
[6] «
L’obligation est un lien de droit… entre deux personnes en vertu duquel l’une
d’elles, le créancier (le client), peut exiger de l’autre le débiteur
(l’avocat) une prestation ou une abstention. L’obligation ainsi conçue, désigne
le rapport tout entier, rapport obligatoire qui existe entre le créancier (le
client) et le débiteur (le consultant) ».
[7] Pierre
BELANGER et Ruth VEILLEUX, La responsabilité de l’avocat en matière de
procédures civiles, publication du congrès du Québec, 1994, p. 831
[8]محمد
لامين:" المسؤولية القانونية عن تقديم المشورة القانونية" رسالة لنيل
دبلوم في الماستر سلك الاستشارة القانونية، كلية الحقوق بسلا، لسنة 2009 _
2010 ص 30 .
[9] Article
1 de la loi 28/08 organisant la profession des avocats.
[10] عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء السابع، المجلد
الأول، العقود الواردة على عمل: المقاولة- الوديعة، دار النهضة العربية، القاهرة
1964 ص من 16 إلى 17
[11] السنهوري مرجع سابق ،ص 26-27
[12] Mazoud contrat d’entreprise enege l .Dalloz 1979.Tz
N.1
[13] إبراعيم المنقار, مرجع سابق , ص8
[14] Article
723, alinéa2 du DOC .
[15] De
l’article 723 à l’article 745 et de l’article 759 à l’article 780
[16]
« Le louage d'ouvrage est celui par lequel une personne s'engage à
exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à
lui payer »
[17] Arrêt
de la cour d’appel de Casablanca en date du 14 juin 1994 : « il
faut avoir l’offre et l’acceptation pour la formation du mandat de
l’avocat ».
[18] Arrêt
de la cour de cassation française en date de 13 juillet
1982 : « L’avocat est un mandataire de son client »
