تقرير حول رسالة لنيل دبلوم الماستر في قوانين التجارة و الأعمال - عقد منح الامتياز بين النظرية والتطبيق

تقرير حول رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ماستر قوانين التجارة و الأعمال

تحت عنوان: عقد منح الامتياز بين النظرية والتطبيق

من إعداد: محمد أمين اسماعيلي

حاصل على ماستر قوانين التجارة والأعمال بكلية الحقوق – وجدة

بسم الله الرحمان الرحيم والصلاة والسلام على أشرف المرسلين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.

سلام الله عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته

سعيد بلقائكم في هذا اليوم المبارك، وبأن أَمْثُلَ أمام هاته اللجنة العلمية، متتلمذا ومتعلما، وأقدم بين يديها تقريرا مركزا عن الرسالة التي أعددتها لنيل درجة الماستر،...

أما بعد:

فموضوع رسالتي يحمل عنوان عقد منح الامتياز، بين النظرية والتطبيق.

إذ كما هو معلوم أن ظاهرة انتشر عقود تجارية بمختلف أنواعها أصبح واقعا ملموسا، ولاسيما أن الوثيرة الاهتمام بالاستثمارات الأجنبية أظهر نماذج من العقود، التي تهدف نحو تطوير المجال الاقتصادي، على اعتبار أن نظام العولمة باعتبارها نظاما تجاريا واقتصاديا قد ساهم بدوره في زيادة لمثل هذه الاتفاقات عن طريق تكثيف المبادلات التجارية وما يرافقها من تطور في مختلف المجالات.

غير أن المواكبة بعض التشريعات لهذا النمو لازال بطيء شيء ما، إذ يلاحظ على المشرع المغربي أنه رغم تنظيمه لنماذج من العقود التجارية، لم يكن شامل لجميع العقود، أو حتى الإشارة على البعض منها، بذلك يظل عقد منح الامتياز – أصل عقد الامتياز التجاري، من فئة العقود غير المسماة.

ويمثل عقد منح الامتياز أحد الأساليب العقدية المستحدثة، التي يتحقق فيها التكامل بين المشرعات الاقتصادية المختلفة ومصلحة المتعاقدين، إذ يحقق فيه صاحبه أي ( مانح الامتياز ) في التوسع والانتشار دون أن يستثمر أمواله في إنشاء وحدات جديدة مملوكة له، مما يوفر له فرصة الانتشار على مستويات مختلف في السوق الاقتصادية.

في مقابل ذلك يحصل المشتري ( متلقي الامتياز ) على حق استخدام الاسم التجاري وحق المهارة الفنية والمساعدات التقنية، وما يصاحبها من ضروريات التكامل بين الوحدات المتعاقد عليها، من أجل تسيير نشاط الامتياز وفق المنهجية التي رسمها المانح في تحقيق مصلحته الاقتصادية، ولا يخفى أن المتلقي يمارس نشاطه بكل حرية ضمن نطاق جغرافي محدد، بمقابل مادي متفق عليه يدفع للمانح طيلة الفترة التعاقدية، وبهذه الصورة يتحقق لدى المتلقي من بدء مشروعه وفق مجال تبتث تجربته، مما يقلل عليه مختلف مخاطر تمويلية أو تسويقية والتي من محتمل أن تواجه أي مشروع اقتصادي جديد منفرد، وبالتالي يمكن الممنوح له من الانضمام إلى شبكة الامتياز التي سيصبح طرفا فاعلا فيها.

وفي إطار هذه الفكرة تأتي الأهمية العلمية في خوض غمار البحث، من أجل ضبط الركائز التي يقوم عليها عقد منح الامتياز، في ظل غياب نصوص قانونية متخصصة، وفي إطار نقاط الالتقاء والتصادم بين بعض مقتضيات عقد منح الامتياز مع غيره من العقود التجارية أو تعلق الأمر مع مقتضيات قانونية خاصة، من قبيل المقتضيات المتعلقة بحماية المستهلك أو المقتضيات المتعلقة بالمنافسة، والتي تهدف نحو تنظيم المنافسة الحرة وحمايتها.

نهيك عن الأهمية العملية، التي أتبتث وجود مجموعة من شبكات التوزيع تتميز بسياسة احتكارية من خلال بسط منتجاتها وخدماتها عن طريق نماذج عقود الامتياز التجاري أي ( عقد منح الامتياز ) في سبيل توسيع دائرة أنشطتها التجارية،

إلى جانب ذلك، تبرز هذه الأهمية العملية أننا أصبحنا نلاحظ تطور التصاعدي، بخصوص هذا النوع من عقود التوزيع ولاسيما عقد منح الامتياز، حيث أصبح يشمل مختلف المجالات سواء تلك المتعلق بالإنتاج أو التصنيع، وكدا تلك المتعلقة بالخدمات.

ومن الأهمية بمكان أن هذا النوع من العقود، يساهم بشكل أو بآخر على تنمية وتطوير المقاولة، بإمكانيات قابلة للنجاح، وبشكل قد ينسجم مع متطلبات العصر وحاجيات مختلف فئات من المستهلكين.

إلا أن من صعوبات هذا البحث، تكمن في عدم إيجاد اتفاق موحد بين مضامين البحوث والمقالات التي تناولت موضوع عقد منح الامتياز، مما أحدث نوع من الخلط وصعوبة في تناول الموضوع في مختلف مراحله، على رأسها عنوان العقد إذ من مقالات ما تناولت هذا العقد، على منوال عقد الاحتكار التجاري.

- إشكال البحث

يبقى عقد منح الامتياز من العقود التجارية المستحدثة، والتي أصبحت تعرف إقبالا من لدن المقاولات الصغرى والمتوسطة، ويأتي ذلك من خلال المميزات التي يحظى بها ويوفرها لكلا الأطراف المانح أو المتلقي، غير أن استمرار على هذا النحو لا يستبعد نشوء مخاطر حقيقة إما لأحد الأطراف التعاقدية، سواء الممنوح له أو مخاطر على مستوى شبكة الامتياز ككل، في ظل غياب حماية تشريعية تأطر المجال، أو غياب هيئات متخصص تنظم مقتضيات عقد منح الامتياز، مما يكمن القول معه نشوء علاقات عشوائية من شأنها التأثير علي التكييف الصحيح للعقد أثناء نشوء مختلف النزعات المتعلقة إما بتفسير العقد أو تنفيذه.

ويتمثل الإشكال المركزي الذي يفترض أن يحظى بالاهتمام في ما يلي:

إلى أي حد أصبح معه عقد منح الامتياز ينفرد بشروط وأركان خاصة، وما مدى تأثيره على قواعد قانونية أخرى ؟

يبقى الإشكال المركزي لا يغني عن معالجة العديد من التساؤلات الأخرى المتفرعة، وهي على النحو التالي:

§ أين تكمن أهمية المفاوضات في تكوين عقد منح الامتياز؟

§ ما هي طبيعة الشكلية المتطلبة في تكوين عقد منح الامتياز؟

§ ما هي أهم التزامات وحقوق المتفرعة عن إبرام عقد منح الامتياز؟

§ أين تكمن خصوصيات أثار انتهاء عقد منح الامتياز؟

§ ما علاقة قانون حرية الأسعار والمنافسة وقانون حماية المستهلك مع ببنود عقد منح الامتياز؟

§ أين تكمن أهم وسائل حل نزاعات الناجمة عن هذا النوع من العقود؟

- منهجية البحث

وللإجابة على هذه الإشكالية، اتبعت في إنجاز هذا البحث منهجا وصفيا تحليليا مقارنا، يعتمد على رصد وتتبع نظريات الفقه التقليدي والحديث، كما عملت على تحليل النصوص القانونية المقارنة التي لها ارتباط وثيق بالعقد موضوع الدراسة، ويأتي ذلك بالاستعانة بأعداد كثيرة من المراجع العامة والخاصة، بإضافة إلى الرسائل والأطروحات متنوعة المصادر الجامعية، كما تم اعتماد على عدد من المقالات القانونية، مع الاستدلال بالأحكام القضائية، نهيك عن المقررات التحكيمية الأجنبية، دون استثناء بعض الملفات القانونية إليكترونية بما في ذلك المواقع الإليكترونية المتخصصة.

من أجل الإجابة على مختلف هذه التساؤلات المتفرعة عن الإشكال المركزي ارتأينا اعتماد التقسيم التالي:

الفصل الأول: مرتكزات بناء عقد منح الامتياز

المبحث الأول: المفاوضات، منهج أولي لتأسيس عقد منح الامتياز

المبحث الثاني: آثار العلاقة التعاقدية في عقد منح الامتياز

الفصل الثاني: عقد منح الامتياز بين مختلف القوانين

المبحث الأول: المنظور العملي لعقد منح الامتياز

المبحث الثاني: تسوية منازعات المتعلقة بعقد منح الامتياز

وفي هذا الشأن سجلنا العديد من الملاحظات من ضمنها:

§ على مستوى المفاوضات:

- تطرقنا إلى أن إبرام هذا العقد يحتوى على مجموعة من الاتفاقات الأولية، والتي ستؤثر في مختلف مراحل العقد، من أهمها عقد الإطار الذي يعتبر العقد الأساسي ضمن تجليات عقد منح الامتياز، لأنه يحدد مختلف شروط العقد الأساسية باستثناء الثمن، الذي يعهد للعقود التطبيقية التي ستبرم أثناء سير العلاقة التعاقدية، وهو مبدأ لا يمكن تعميمه على مختلف عقود منح الامتياز.

- إن كان الجدل الفقهي طبيعة المسؤولية في الفترة ما قبل التعاقد، هل يمكن ترتيب مسؤولية عقدية، أم أنها تظل مجرد مسؤولية تقصيرية، فإنه في حالات ترتيب المسؤولية العقدية تبقى في غير صالح الطرف الضعيف أي الممنوح له، على اعتبار أن طبيعة عقد منح الامتياز أفرزت أن الأطراف يبرمون العقد، وهم ليسوا على قدم المساواة.

- طبيعة الالتزامات، الناتجة في مرحلة المفاوضات عند إبرام عقد منح الامتياز، تبقى مفرغة من أية حماية. من قبيل الالتزام بالإعلام أو التزام بالمحافظة على سرية المعلومات وغيرها، نتيجة فراغ النصوص التشريعية المنظمة.

§ على مستوى الابرام النهائي:

- لا يمكن الحديث عن الابرام النهائي، دون التطرق إلى عنصر مهم والمتمثل في عنصر الرضائية والشكلية في مجال إبرام عقد منح الامتياز، ونسجل في هذا المقام أنه لا مجال للحديث عن عنصر الرضائية باستبعاد الشكلية المتطلبة في مختلف العقود التجارية، لأنه لا يتصور لقيام الرضائية أن تكون لوحدها عنصرا كافية في إبرام هذا النوع من العقود، نتيجة لما يحمله هذا العقد من التزامات هي في أصل شكلية بذاتها، من قبيل نقل العلامة التجارية، أو كتلك المتمثلة بتقديم المهارة الفنية وكيفية الحصول عليها، لأن الأمر هناك لا ينحصر في إفتاء ملاحظات في استغلال أو تقديم نقاط لطرق تقديم الخدمات وغيرها.

- ما نسجله كذلك، في مرحلة الإبرام النهائي لعقد منح الامتياز – المكلف بالإبرام أو تحرير العقد والذي في غالب الأمور يتم حصره في شخص الموثق أو المحامي، باستبعاد لخبراء اقتصادين أو لجان متخصصة، وهذا أمر لا محال يستتبع عدم التكامل في مجال الوحدات الاقتصادية، لاختلاف البيئة الاقتصادية التي يتم الاستثمار في ظلها عنصر منح الامتياز.

§ على مستوى انتهاء عقد منح الامتياز:

- أن غالبية الأسباب الناتجة عن انتهاء عقد منح الامتياز، تأتي من أعلى هيئة، دون استفادة الممنوح له من أي تعويض، وذلك ناتج في مختلف الحالات في عدم التوازن بين أطراف العلاقة التعاقدية.

- إضافة لذلك، يكرس القضاء واقعا لا ينسجم مع خصوصيات ومبادئ التي يتميز بها عقد منح الامتياز، نتيجة عدم ضبط المصطلحات من جهة، ونتيجة التكييف الخطأ للعقد، وهو ما يسجل تدبدب في الأحكام القضائية، وهذا المبدأ لا يقتصر على القضاء المغربي فقط، بل يمتد إلى القضاء المقارن في مقدمتها القضاء الفرنسي، بما في ذلك المقررات التحكيمية.

§ على مستوى علاقة العقد بقوانين الخاصة:

- نسجل في هذا المقام، أن خاصية الاحتكارية، هي خاصية تبقى لصيقة ببعض بنود عقد منح الامتياز، وهو ما قد يتعارض ويتنافى مع نصوص خاص، كقانون حرية الأسعار والمنافسة، ما لم يكن هناك استثناء يجيز بعض البنود ذات الخاصية الاحتكارية.

بعد استعراض هذه الملاحظات نقترح بعض المقترحات والمتمثلة في ما يلي:

- ضرورة التدخل بنصوص خاصة لها ارتباط بعقود التوزيع بشكل العام، وعقد منح الامتياز بشكل خاص.

- الالتحاق بلجنة مختصة بعقود منح الامتياز، تشتمل على خبراء قانونين من جهة، إلى جانب خبراء اقتصادين أو اجتماعيين من جهة ثانية، ليكون هناك تكامل في مجال الخطة الاقتصادية بين الوحدات الاقتصادية.

- ضرورة ضبط مجالات التي ينبغي أن تخص بها عقود منح الامتياز في ظلها، من خلال المحافظة على النظام العام وما يتعلق بالأخلاق الحميدة، بشكل يتناسب مع خصوصيات محيط الذي يتم الاستثمار عقد منح الامتياز في مجاله، ولا يهدد ثقافة المحيط.

- مراعاة القدرة الشرائية للمستهلك، من خلال إعادة النظر بالتحكم في أسعار بعض المنتوجات ذات أسعار باهظة الثمن، مقارنة مع مثيلاتها المتواجدة بالسوق.

- ضرورة ضبط المصطلحات القانونية في مجال عقد منح الامتياز، ضمن الأحكام القضائية أو الاجتهادات القضائية بما في ذلك المقررات التحكيمية، بشكل يرفع اللبس في تكييف العقد، وذلك ضمان لحقوق الأطراف التعاقدية.

من أجل تحميل هذا المقال على شكل PDF - إضغط هنا أسفله